La III Sezione del T.a.r. Puglia, Lecce, con sentenza n. 1362 del 27 settembre 2018, contribuisce ad alimentare il dibattito sul rito superspeciale (su cui già pende una doppia questione pregiudiziale, dinanzi alla Corte di Giustizia dellUnione Europeae dinanzi alla Corte costituzionale), segnalandosi per le sue statuizioni in merito al rapporto tra il nuovo rito e un ricorso incidentale escludente.
Il T.a.r. Puglia, infatti, dopo aver richiamato i più recenti e rilevanti arresti giurisprudenziali in tema di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (CGUE, C-689/13 del 5 aprile 2016, Puligienica ; Cons. Stato, Ad. Plen., ord. n. 6 e sent. n. 8 del 2018), si è interrogata sulla configurabilità di un ricorso incidentale escludente , con efficacia paralizzante rispetto alle pretese avversarie, allinterno del nuovo rito superspeciale, disciplinato dallart. 120, commi 2-bise 6-bis, c.p.a.
Più in particolare, il T.a.r. Puglia ha ritenuto che il ricorso incidentale escludente, proposto allinterno del rito superspeciale, non possa avere efficacia paralizzante (quantomeno nel caso in cui si contesti lammissione di tutti gli altri partecipanti), in considerazione della natura e soprattutto dello scopo del nuovo rito, «volto, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente allesame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione» (Cons. Stato, parere n. 855/2016; Cons. Stato, Ad. Plen., ordinanza 11 maggio 2018, n. 6).
Tale rito, infatti, onerando limpresa partecipante alla gara a impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara (in un momento ovviamente antecedente, quindi, alla pubblicazione della graduatoria e alla possibile sussistenza di una lesione effettiva e concreta), risulta essere caratterizzato, secondo la giurisprudenza, da unanticipazione ope legis dellinteresse a ricorrere ex art. 100 c.p.c. di ciascun partecipante alla gara.
Proprio dalla previsione ex lege dellinteresse al ricorso, caratterizzante il nuovo rito, deriverebbe lincompatibilità con lo stesso rito dellattivazione di ricorsi incidentali escludenti, che di fatto andrebbero a eludere i termini imposti dal legislatore.
Infatti, il rito superaccelerato trova la sua ratio nellesigenza di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente allesame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, nonché di evitare limpugnazione dellaggiudicazione per vizi derivanti dalla fase di ammissione alla gara, in nome sempre delle esigenze speditezza ed economicità.
La ratio sottesa al nuovo rito sarebbe, in definitiva, compromessa dalla fissazione del termine per lintroduzione del ricorso incidentale con decorrenza dalla data di notifica del ricorso principale e non dalla data di pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni alla procedura, ai sensi dellart. 120, comma 2-bis c.p.a.
La pronuncia del T.a.r. Puglia, aderendo a tale linea interpretativa già emersa in dottrina e in giurisprudenza, sembra porsi soprattutto sulla scia dellorientamento della V Sezione del Consiglio di Stato, che ha ritenuto non configurabile – per le caratteristiche proprie del rito superspeciale – un ricorso incidentale escludente in risposta a un ricorso immediato avverso laltrui ammissione a gara, proposto ai sensi dellart. 120, comma 2-bis, c.p.a.
Con sentenza n. 5036 del 23 agosto 2018, la V Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito, infatti, che «la presunzione assoluta di insorgenza immediata dellinteresse a ricorrere, che discende dallonere di immediata impugnazione dellart. 120, comma 2-bis, di suo conduce non solo alla successiva non configurabilità di un ricorso incidentale escludente a valle dellimpugnazione principale dellaggiudicazione, comè testualmente detto allo stesso comma 2-bis, penultimo periodo […]; ma anche alla non configurabilità di analogo strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso laltrui ammissione proposto in base al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte» (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036).
In senso opposto, invece, si è già espressa in almeno due occasioni la III Sezione del Consiglio di Stato, affermando che «lesclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale liniziativa avversaria» (Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182). Pertanto, seguendo tale secondo orientamento, vi sarebbe quasi un diritto della parte resistente, cui è stata contestata lammissione a gara, a poter paralizzare il ricorso avversario con un ricorso incidentale escludente .
Sul punto, particolarmente dettagliata è la sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 5182 del 10 novembre 2017, secondo cui la decorrenza del termine di introduzione dellimpugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale non comprometterebbe la ratio del rito superaccelerato, «restando comunque ferma la preclusione allattivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione».
In termini di rapidità e snellezza, inoltre, lincremento dei tempi e il conseguente aggravio procedimentale e processuale non sarebbero significativi, consistendo in soli 30 giorni.
E ancora, dal punto di vista testuale, la III Sezione ha ritenuto significativa la circostanza che lo stesso art. 120, comma 6-bis, c.p.a., faccia menzione del ricorso incidentale. Come pure, sempre a livello testuale, rilevante è stata ritenuta la circostanza che lart. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «lillegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», da cui si dedurrebbe, a contrario, lassenza di una espressa preclusione a ulteriori modalità di esplicazione del ricorso incidentale.
Inoltre, privato delle proprie caratteristiche escludenti o paralizzanti, «il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni. Dunque, non di ricorso incidentale in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale allimpugnativa principale» (Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182).
In definitiva, si profilano sul punto due contrapposti orientamenti, ciascuno dei quali vanta validi argomenti, che sembrano ancora destinati nei prossimi mesi a fronteggiarsi presso i Tribunali amministrativi regionali e presso il Consiglio di Stato, e su cui si immagina possa pronunciarsi in futuro anche lAdunanza Plenaria.
A cura di Aldo Iannotti della Valle pubblicato su Contratti e Appalti del 1/10/2018