Consiglio di Stato: inammissibile il ricorso al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nellofferta. Per le gare indette allindomani dellentrata in vigore del Nuovo Codice appalti (dlgs 50/2016) non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, pena lesclusione dalla gara.

Con la sentenza n. 815/2018 per la prima volta il Consiglio di Stato espone i limiti al soccorso istruttorio negli appalti pubblici ed in particolare, la questione relativa alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nellofferta economica, a seguito dellentrata in vigore del Nuovo Codice.
Ricordiamo, infatti, che lart. 95, comma 10 del Nuovo Codice appalti, in senso innovativo rispetto al precedente dlgs 163/2006, impone alle imprese lobbligo di indicare in sede di offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali relativi alladempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, pena lesclusione dalla gara.

Il caso in sentenza
La sentenza in esame riguarda il ricorso presentato da una società contro la decisione di affidamento di un servizio ad unimpresa a seguito del ricorso indebito al soccorso istruttorio.
Nel dettaglio, lAmministrazione bandiva una gara informale, ai sensi dellart. 162 del dlgs 50/2016, per laffidamento della fornitura di servizi di connettività satellitare, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso; la lettera di invito riportava, inoltre, al proprio interno lespressa richiesta dellindicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, nonché di attenersi al modello allegato per la presentazione dellofferta.
Tuttavia, limpresa aggiudicataria non aveva indicato tali oneri in misura certa (ossia in euro) bens in percentuale; pertanto, la stazione appaltante aveva invitato limpresa a regolarizzare con il soccorso istruttorio tale difformità e, ottenuta la quantificazione degli oneri per la sicurezza, aveva aggiudicato alla stessa lappalto in questione.
La seconda in graduatoria proponeva, quindi, ricorso in primo grado, chiedendo lesclusione dalla gara dellimpresa aggiudicatrice per non aver rispettato il comma 10 dellart. 95.
In prima istanza il TAR Lazio respingeva il ricorso, confermando laggiudicazione della gara; la ricorrente proponeva, quindi, ricorso in appello.

Decisione Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato con la sentenza 815/2018 ha ribaltato lesito del giudizio di primo grado: ritiene fondato il motivo di ricorso in quanto la procedura oggetto di contestazione era stata bandita sotto la vigenza del Nuovo Codice appalti.
In particolare, precisano i giudici di palazzo Spada, per le gare indette sotto la vigenza del Nuovo Codice viene confermato lorientamento giurisprudenziale che accoglie lautomatismo espulsivo in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali in quanto:

• per ciò che riguarda listituto del soccorso istruttorio, trova applicazione larticolo 83, comma 9, del nuovo Codice secondo cui:

le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

• per ciò che attiene lobbligo di indicare puntualmente lammontare degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali, trova applicazione larticolo 95, comma 10, secondo cui:

nellofferta economica loperatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti ladempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dellarticolo 36, comma 2, lettera a). […] (disposizione che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti lindicazione dei detti oneri).

Nel caso in esame, quindi, la società aggiudicatrice non avrebbe potuto essere ammessa al soccorso istruttorio a causa delliniziale mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali, sussistendo tale possibilità limitatamente alle gare indette nella vigenza del dlgs. 163/2006, e avrebbe dovuto quindi essere esclusa dalla gara.

In conclusione, il Consiglio di Stato ritiene che:

una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che lesclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice, dovendosi sempre tenere in considerazione che linadeguata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute.

a cura della redazione della newsletter n. 578 del 31/08/2018 di BIBLUS-NET by ACCA