Avvalimento di garanzia e tecnico – operativo: quale differenza ai fini del relativo contratto?
In sede di gara pubblica, ricorre lavvalimento c.d. di garanzia nel caso in cui lausiliaria metta a disposizione dellausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto dappalto, anche in caso di inadempimento: tale è lavvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; ricorre, invece, lavvalimento c.d. tecnico od operativo nel caso in cui lausiliaria si impegni a mettere a disposizione dellausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per lesecuzione del contratto di appalto: tale è lavvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale .
Ha chiarito la giurisprudenza che la rilevanza della distinzione va rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui limpresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dellimpegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga limpegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dellausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4973; id., sez. III, 11.07.2017 n. 3422; id., sez. V, 15.03.2016 n. 1032).
LAdunanza plenaria (04.11.2016 n. 23) ha formulato il principio di diritto secondo cui lart. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 e lart. 88, d.P.R. n. 207 del 2010, in relazione allart. 47, paragrafo 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a uninterpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte delloggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.
In dette ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del requisito della forma/contenuto (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche lincorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo lesigenza, tipica dellenucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite lindividuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione.
La Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Pertanto, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento, allorché si tratti di mettere a disposizione (come, appunto, nellavvalimento di garanzia) requisiti generali (di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità), non sussiste lesigenza di una indicazione puntuale e specifica, non trattandosi di beni in senso tecnico-giuridico (id est di cose che possono formare oggetto di diritti ex art. 821 c.c.), per i quali sussiste la necessità di sufficiente determinazione.
Per contro, nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre lesigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dellausiliata per eseguire lappalto (Consiglio di Stato, sez. V, 28.02.2018 n. 1216).
A cura di Lentepubblica.it del 16/03/2018