Il TAR di Bari, con la Sentenza del 27.06.2017 n. 741, si è pronunciato sul delicato rapporto tra accesso e riservatezza in materia di documentazione prodotta in sede di partecipazione a pubblici appalti.

Lipotesi specifica è quella in cui laccesso viene chiesto quando la parte istante non avrebbe più la possibilità di impugnare laggiudicazione disposta in favore del soggetto che ha prodotto la documentazione ritenuta non ostensibile per motivi di riservatezza.
Nel previgente Codice dei contratti, lart. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti allaccesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, le informazioni fornite dagli offerenti nellambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dellofferente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a). Si aggiungeva al comma 6 che laccesso è comunque consentito al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nellambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
La giurisprudenza, ratione temporis, formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :

• la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione allistanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
• sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle informazioni fornite dagli offerenti nellambito delle offerte, e dalla dichiarazione, anchessa resa dall offerente, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
• sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dallaggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dellesercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
• compete allamministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dellistanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se linerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una motivata e comprovata dichiarazione.

Nellattuale Codice dei contratti pubblici, laccesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dallart. 53. Tale norma– dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui allart. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino allaggiudicazione. Prevede inoltre che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione: a) alle informazioni fornite nellambito dellofferta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dellofferente, segreti tecnici o commerciali (art. 53 comma 5 lett a), già contenuto nellart. 13, comma 5 lett. a), del D.Lgs. 163/2006).
Tuttavia, anche in relazione a tale ipotesi, consente laccesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6). Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.

A cura di lentepubblica.it del 11/07/2017