RIFLESSIONI SUL CALCOLO DELL’OFFERTA ANOMALA

Si dice che una scimmia ammaestrata (ma non troppo) si sia introdotta nottetempo in un ufficio del Palazzo mettendosi a battere a caso sulla tastiera di un computer. Si trattava dellufficio dove era conservata lultima versione del nuovo Codice dei contratti.

Così è nato larticolo 97, comma 2; qualunque altra spiegazione appare meno plausibile.

Nel sempre declamato principio della semplificazione, si sono inventate cinque formule per lindividuazione delle offerte anomale nelle gare bandite con il criterio del solo prezzo.

Prima di entrare nel dettaglio si deve notare che si tratta di una norma la cui applicazione sarà limitata, malgrado lenfasi che la caratterizza e limpegno nella sua redazione.

Innanzitutto la norma è efficace e ha un senso solo se viene prevista lesclusione automatica delle offerte anomale (articolo 97, comma 8, primo periodo) e solo se il numero delle offerte è almeno pari a 10 (stesso comma, terzo periodo). Se manca anche una sola delle due condizioni la norma è pressoché inutile.

In assenza di previsione dellesclusione automatica, lindividuazione delle offerte anomale con le formule del comma 2 non serve: la presunta anomalia da verificare e giustificare sarà sempre quella dellofferta di maggior ribasso e poi a seguire in ordine di graduatoria. Si consideri anche che ai sensi del comma 6, secondo periodo «La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa», condizione che potrebbe essere una adeguata alternativa alle formule del comma 2.

Paradossalmente il comma 2, qualora fosse sorteggiato il metodo di cui alla lettera c) o il metodo di cui alla lettera e), potrebbe risultare utile solo per certificare che in una data gara non si verifica alcuna anomalia (sul punto si tornerà più avanti).

Sempre in relazione al perimetro di applicazione della norma, è noto che larticolo 95, comma 4, limita il criterio del solo prezzo ai lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro e ai servizi e forniture di importo pari o inferiore a 209.000 euro (in questo caso solo in presenza di condizioni di elevata ripetitività e in assenza di contenuti tecnologici o innovativi). Queste condizioni, combinate con larticolo 36, comma 2, lettera b), che prevede la possibilità di limitare a 5 gli operatori da invitare negli appalti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro e negli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 209.000 euro, espelle dal perimetro di applicazione della norma tutte queste fattispecie. Ma anche i lavori di importo fino a

1. 0. non avranno grande rilievo; potendo limitare gli inviti a 10 operatori, ai sensi dellarticolo 36, comma 2, lettera c), basterà che un invitato non presenti offerta e lesclusione automatica non sarà applicabile. Per lavori così modesti non è raro che vi siano operatori invitati che non presentano offerta in quanto interessati per ragioni di distanza geografica.

Incidentalmente si noti che larticolo 97, comma 8, ammette lesclusione automatica anche nelle gare per lavori di importo superiore a 1.000.000 di euro e inferiore a 5.225.000 euro, fattispecie che non dovrebbe esistere in forza del limite posto dallarticolo 95, comma 4.

Tornando al merito dellarticolo 97, comma 2, il metodo di cui alla lettera a), ricalca esattamente larticolo 86, comma 1, dellabrogato decreto legislativo n. 163 del 2006. Questo metodo non presenta problemi data lesperienza decennale maturata sul punto. Se si può immaginare un margine di incertezza questo sta nella presunta conferma dellinclusione, nel calcolo delle cosiddette ali (il 10 per cento delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso) delle eventuali offerte di valore uguale che si collocano allinterno delle stesse ali, oppure al margine delle ali medesime (cioè a cavallo tra le ali e l80 per cento costituito dalle offerte centrali). E noto che questa prassi è stata prima introdotta dalla giurisprudenza e poi codificata dallarticolo 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Oggi, espulso dallordinamento il predetto articolo 121, il metodo di calcolo descritto non è più assistito dalla norma regolamentare, tuttavia si spera che non muti il citato orientamento giurisprudenziale e pertanto il metodo resti esattamente come nel regime previgente.

Il metodo di cui alla lettera b), sembra avere una parte iniziale simile a quanto visto a proposito del metodo di cui alla lettera a), tuttavia sorgono almeno tre dubbi.

1. 0. 1. Il legislatore ha usato lespressione «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento» ma non si capisce il 10% di cosa né come calcolarlo. Sembrerebbe che sia stata dimenticata la frase che compare alla lettera a), ovvero

«arrotondato allunità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso».

Quindi non si capisce cosa sia questo 10 per cento da escludere, come vada individuato e che conseguenze abbia sul calcolo della soglia. Peraltro il termine esclusione è utilizzato impropriamente anche alla lettera a), interpretato e applicato pacificamente come accantonamento. Probabilmente assume lo stesso significato anche alla lettera b), ma non ci sono certezze. Diversamente il metodo resta incomprensibile, almeno in relazione a questo fantomatico 10 per cento.

Si presume che la media da utilizzare per il calcolo sia la media delle offerte centrali, cioè la media delle offerte senza considerare le ali accantonate, come per il metodo a). Tuttavia anche questo aspetto non appare certissimo.

1. 0. 2. Trovata la media, questa rimane intatta se la prima cifra decimale della somma delle offerte (la prima dopo la virgola) è pari, invece se la prima cifra decimale dopo è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra. La prima cifra decimale della somma di tutte le offerte percentuali (tutte, quindi compreso il fantomatico 10 per cento escluso, ovvero comprese le ali accantonate nel calcolo della media), oppure la prima cifra decimale della somma delle offerte percentuali al netto del fantomatico 10 per cento escluso, ovvero al netto delle ali accantonate?

Si presume si tratti della prima cifra decimale della somma di tutte le offerte ammesse, stante lespressione letterale della norma; ma resta una presunzione.

1. 0. 3. Nel caso la prima cifra decimale dopo la virgola sia dispari, la media viene decrementata di tale cifra. Ma in che modo: il decremento è in forma di incidenza percentuale oppure in forma di sottrazione della percentuale?

In altri termini, se la media dei ribassi è 10,00, e la somma dei ribassi è 150,50 quindi la prima cifra decimale è 5, la soglia di anomalia sarà 10,50 – (10,50 x 5%) = 9,975, oppure sarà (10,5 – 5) = 5,5?

Si propende per la prima soluzione, sia per il significato letterale delle parole «tale media viene decrementata percentualmente …», sia per ragioni pratiche: se la media fosse inferiore a 10,00, ad esempio 7,90 o 7,80, potrebbe capitare una prima cifra decimale (9 o 8) che azzera la media o addirittura la porta in territorio negativo, cosa che peraltro può avvenire con i metodi di cui alle lettere c) ed e).

Il metodo di cui alla lettera c), è senzaltro il più semplice; trovata la media di tutte le offerte (non ci sono né accantonamenti né esclusioni), questa è incrementata del 20%. Quindi una media delle offerte percentuali pari al 15,50% darà luogo ad una soglia di anomalia del 15,50 + (15,50 x 20%) = 18,60%.

Nel caso insolito ma non impossibile di una media delle offerte inferiore di meno del 20 per cento rispetto allofferta massima (la migliore), non vi sarebbe alcuna soglia di anomalia individuata o individuabile, quindi alcuna offerta da escludere o da giustificare. Nellesempio che precede, in presenza di una media del 15,50% e di unofferta massima (la migliore) del 18,50%, la soglia di anomalia sarebbe solo virtuale in quanto non raggiunta da alcuna offerta.

Il metodo di cui alla lettera d), lascia perplessi a causa delluso delle parole «media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse …». Lespressione, sotto il profilo letterale è radicalmente diversa da quella utilizzata per il metodo di cui alla lettera c), già «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse…».

Tuttavia sotto il profilo sostanziale non si coglie la differenza, dal momento che utilizzando la media dei ribassi percentuali oppure la media ribassi in termini assoluti il risultato è uguale.

Salvo una diversa interpretazione delle parole, lunica differenza tra questo metodo e il metodo di cui alla lettera c), è che la media è decrementata del 20 per cento mentre col metodo precedente è incrementata della stessa percentuale.

Decrementare del 20 per cento un ribasso in termini assoluti di 155.000 euro (su un appalto di 1.000.000 di euro) significa ottenere una soglia di anomalia pari a 124.000 euro. Non si comprende la differenza con il decremento del 20 per cento di un ribasso percentuale del 15,50% che porta ad una soglia di anomalia del 12,40%.

Attendiamo fiduciosi uninterpretazione diversa, in ragione delluso delle due espressioni diverse.

Il metodo di cui alla lettera e), è del tutto simile al metodo di cui alla lettera a), con il suo bagaglio di ali, accantonamenti, media delle offerte centrali, scarti e media degli scarti. Si raggiunge quindi una soglia provvisoria.

Fatto questo, deve essere sorteggiato un coefficiente casuale da 0,6 a 1,4 da applicare alla predetta soglia provvisoria. Se il coefficiente sorteggiato è 1, la soglia provvisoria resta invariata, diventa la soglia di anomalia e in tal caso questo metodo coincide perfettamente con il metodo di cui alla lettera a).

Se il coefficiente è 0,6 o 0,8, la soglia di anomalia si abbassa rispetto alla soglia provvisoria (e aumenta il numero delle offerte presunte anomale); se il coefficiente è 1,2 o 1,4 la soglia di anomalia si alza rispetto alla soglia provvisoria (e diminuisce il numero delle offerte presunte anomale).

Anche con questo metodo non è insolito, se viene sorteggiato il coefficiente 1,4 (e, seppure più raramente, se viene sorteggiato il coefficiente 1,2) che la soglia di anomalia ecceda lofferta di maggior ribasso (la migliore) e quindi non vi sia alcuna soglia di anomalia individuata o individuabile e non vi sia alcuna offerta da escludere o da giustificare.

Utilizzando lesempio precedente, in presenza di una soglia provvisoria del 15,50% (che moltiplicata per il coefficiente di 1,4 porterebbe la soglia di anomalia al 21,70) e di unofferta massima (la migliore) non superiore al 21,69%, la soglia di anomalia sarebbe solo virtuale in quanto non raggiunta da alcuna offerta.

Conclusione.

Larticolo 97, comma 2, costituisce attuazione della legge n. 11 del 2016, che allarticolo 11, comma 1, lettera ff), impone al legislatore delegato il seguente principio: «indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dellofferta anomala».

Si può dire che in questo caso il principio è stato attuato, anche troppo; predeterminare i parametri di riferimento per il calcolo dellofferta anomala diventa unavventura. Diciamo che se si voleva cazzeggiare, la scimmia alla fine ha fatto un buon lavoro. Certo che se si è così intesa introdurre larma letale contro gli accordi illeciti tra concorrenti, tanto valeva affidarsi ai numeri della tombola!

Dopo aver digerito larticolo 97, comma 2, si potrà affrontare lesame universitario di Perlocutoria della scatotecnica, Dipartimento di Tetrapiloctomia, Facoltà di Irrilevanza Comparata (Umberto Eco dixit).

a cura di Battista Bosetti
di Bosetti Gatti & partners s.r.l.