Contratto di avvalimento: è solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità

E solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità.

Nel caso di specie, non vi è nessuna previsione di legge che imponeva la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non potendo considerarsi tale il disciplinare di gara, sia perché si tratta di un atto avente natura amministrativa e non legislativa e sia perché, in ogni caso, non prevede tale forma digitale sotto pena di nullità.

Ne consegue, quindi, che ciò che avrebbe potuto rendere invalido il contratto di avvalimento è solamente la mancanza di forma scritta (art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici), ma non anche, come preteso dalla stazione appaltante, la mancanza di firma digitale.

Questo è quanto stabilito da Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 09/04/2026, n. 577 nellaccogliere il ricorso avverso lesclusione:

Ciò posto in punto di fatto è opportuno, sempre in via preliminare, richiamare la normativa e la giurisprudenza di riferimento in materia di forma scritta e data certa del contratto di avvalimento.

Come è noto, il contratto di avvalimento è il contratto mediante il quale una impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dellappalto.

Lo stesso risulta disciplinato dallart. 104 del D.lgs., 31 marzo 2023, n. 36 che, al 1 comma, dispone che il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità; il successivo comma 4 poi, prevede che loperatore economico debba allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica.

Lart. 101, 1 comma, lett. a), del sopra citato D.lgs. 36 del 2023 ammette il ricorso al soccorso istruttorio al fine di consentire la produzione del contratto di avvalimento sempre che lo stesso risulti da un documento avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

Va, poi, richiamato lart. 6.2, quartultimo capoverso, del Disciplinare della gara a tenore del quale Il concorrente allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, che deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti, con apposizione della marca temporale, nonché le dichiarazioni dellimpresa ausiliaria. È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione delle dichiarazioni dellausiliario.

Il contratto di avvalimento deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti con apposizione della marca temporale nonché le dichiarazioni delle imprese ausiliaria.

La medesima norma, poi, dispone la sanabilità della mancata produzione del contratto di avvalimento, mediante soccorso istruttorio a condizione che esso sia stato stipulato prima del termine di presentazione delle offerte e che tale circostanza sia comprovabile con data certa.

Dal che ne deriva:

-la possibilità per un operatore economico di utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara pubblica in esame, i requisiti di altro soggetto non partecipante purché il contratto di avvalimento abbia data certa ovvero risulti sottoscritto in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

-la sanabilità, mediante il ricorso allistituto del soccorso istruttorio, della sola incompletezza documentale e non anche della mancata sottoscrizione di uno dei contraenti.

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. tra le tante, Cons. di Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154 che richiama la sentenza della Sez. V del Cons. di Stato n. 3209 del 21.05.2020) il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso luso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica e che non si pone neppure il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto lavvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica. La stessa sentenza del Consiglio di Stato (id est sentenza della V sezione 21 maggio 2020, n. 3209) ha stabilito che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non lha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che latto sia prodotto per invocare ladempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711), così che per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non lha sottoscritta, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dallimpresa ausiliata rilevi, ai sensi dellart. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare lanteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dellofferta….anche ad ammettere che, ai sensi dellart. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), lunica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una firma digitale del documento alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed allora di creazione, opponibili a terzi allorché siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale),….il problema può ritenersi superato dal recepimento, da parte dellimpresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.

Con riguardo allaspetto dellanteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte, deve ritenersi intangibile, in assenza di impugnazione dellAmministrazione sul punto, il rilievo del primo giudice che, premesso che non fosse necessaria la contestualità delle sottoscrizioni a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam (in piana applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private), ha preso atto che era il medesimo il documento su cui le sottoscrizioni digitali di ausiliaria e ausiliata erano state apposte separatamente (con ciò intendendosi su copie, rectius originali, separati del medesimo documento).

Chiarito quanto sopra, è possibile procedere allesame delle doglianze attoree.

Fondate e meritevoli di positiva condivisione, ad avviso del Collegio, sono le contestazioni con cui parte ricorrente ha censurato la condotta della Stazione appaltante per aver la stessa ritenuto non esaustiva la documentazione prodotta in sede di soccorso istruttorio e, quindi, in ultima istanza, nullo il contratto di avvalimento prodotto perché privo della sottoscrizione delle parti e della data certa.

Nella specie, è documentalmente dimostrato che il contratto di avvalimento di che trattasi è stato concluso attraverso la sottoscrizione, a cura delle parti, di tre originali materiali diversi, in data 17.09.2025 ovvero prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Infatti, in sede di soccorso istruttorio la ricorrente ha prodotto le seguenti copie contrattuali:

– un primo contratto di avvalimento con marcatura temporale del 17.9.2025;

– un secondo contratto di avvalimento firmato digitalmente dal solo ausiliario xxx privo di marca temporale;

-un terzo contratto di avvalimento con firma digitale della yyy, nella persona del sig. …………., con marca temporale del 17.9.2025.

Ebbene la forma scritta di un contratto consiste nella sua redazione per atto pubblico (art. 2699 c.c.) o per scrittura privata (art. 2702 c.c.).

Mentre latto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, la scrittura privata, invece, è il documento sottoscritto dallautore o dagli autori dellatto mediante lapposizione di una firma autografa.

Lart. 104 del D.lgs. n. 36/2023 richiede la forma scritta a pena di nullità.

In base ai principi generali del diritto civile, la nullità del contratto si produce, tra le altre ipotesi, nel caso di mancanza di uno dei requisiti indicati dallart. 1325 (art. 1418, comma 2, c.c.), tra i quali vi è appunto la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (art. 1325, n. 4, c.c.).

Pertanto, è solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità.

Nel caso di specie, non vi è nessuna previsione di legge che imponeva la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non potendo considerarsi tale lart. 6.2. del disciplinare, sia perché si tratta di un atto avente natura amministrativa e non legislativa e sia perché, in ogni caso, non prevede tale forma digitale sotto pena di nullità.

Ne consegue, quindi, che ciò che avrebbe potuto rendere invalido il contratto di avvalimento è solamente la mancanza di forma scritta (art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici), ma non anche, come preteso dallEnte civico resistente, la mancanza di firma digitale (cfr. art. 6.2 del disciplinare).

E nella specie, per quanto sopra detto, parte ricorrente ha prodotto un contratto di avvalimento regolarmente sottoscritto nella medesima data da ambo le parti.

Colgono nel segno, altresì, le censure con cui parte ricorrente si duole dellillegittimità della condotta dellAmministrazione resistente con specifico riferimento alla data certa del predetto contratto di avvalimento.

Come sopra detto, parte ricorrente ha documentato di aver prodotto in gara un contratto di avvalimento contenente la sottoscrizione di tutti i contraenti.

A ciò si aggiunga che in sede di soccorso istruttorio sono state prodotte le marcature temporali e i rapporti di verifica prestati tutti contestualmente il 17.09.2025 ovvero in data anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Ulteriori elementi a sostegno della tesi attorea si rinvengono nei principi generali di diritto civile.

Lart. 2704 c.c. prevede la possibilità di attribuire la data certa ad una scrittura privata nei confronti dei terzi al verificarsi di una serie di specifiche circostanze (registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di una delle parti, riproduzione in atti pubblici) oppure dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo lanteriorità della formazione del documento e sia pur con specifico riferimento alla data delle quietanze, con qualsiasi mezzo di prova.

E tra gli altri fatti idonei ai sensi dellart. 2704 c.c. a dimostrare lanteriorità del documento rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte, non può che rientrare anche la sottoscrizione digitale.

E nella specie, prova idonea ai sensi dellart. 2704 c.c. è senzaltro rappresentata dalla cartella zip firmata digitalmente dalling. ……….. contenente al suo interno il contratto di avvalimento prodotto in gara.

Del che ne viene dato conto, non contestato, nel gravato provvedimento.

Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 10/04/2026