La società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara poiché ha dichiarato il mancato possesso del requisito di idoneità professionale (iscrizione allAlbo degli autotrasportatori di cose per conto terzi) a svolgere la prestazione principale (servizio di traslochi). Il Disciplinare di gara stabiliva in tal senso che il subappalto qualificatorio era ammesso per la sola prestazione secondaria.
Nel respingere il ricorso avverso lesclusione, il Tar ricorda come il subappalto qualificante non sia un istituto sovrapponibile allavvalimento.
Questo quanto stabilito da Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/04/2026, n. 1538:
11. Si può prescindere dallesame delle eccezioni sollevate dalla stazione appaltante dal momento che il ricorso è infondato.
12. Occorre brevemente richiamare il quadro normativo e gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di avvalimento e di subappalto necessario.
12.1. Secondo la consolidata giurisprudenza, entrambi gli istituti rappresentano dei moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire lampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione (ex multis: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2675/2014 e n. 1224/2014; CGUE, 5 aprile 2017, C-298/15, punti 47 e ss.; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punto 28; CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
12.2. Come noto, il subappalto (ordinario) è definito dallart. 119, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023 come il contratto con il quale lappaltatore affida a terzi lesecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore .
12.3. La giurisprudenza ha affermato che Il subappalto necessario o qualificante presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto classico o facoltativo laffidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dellappalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come necessario perché laffidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dellesecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165) (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681).
12.4. Ai sensi dellarticolo 104 del citato decreto legislativo, lavvalimento è invece il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di capacità tecnica o di capacità finanziaria per tutta la durata dellappalto. Lavvalimento è dunque uno strumento giuridico che permette alloperatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di unaltra impresa, definita ausiliaria , mentre il subappalto qualificante implica laffidamento di parte dellesecuzione dellappalto a un terzo che possiede i requisiti necessari.
12.5. Lavvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale e, a seconda dei requisiti prestati, si parla di avvalimento operativo per i contratti che concernono i requisiti di carattere tecnico e professionale (requisiti di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c), d. lgs. 36/2023) e di avvalimento di garanzia se il contratto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria (lett. b) del cit. art.). Costituisce una novità, infine, lavvalimento premiale, oggi espressamente previsto dallart. 104, comma 12, del d. lgs. 36/2023, avente lesclusivo scopo di far conseguire allimpresa avvalente una migliore valutazione dellofferta, richiamato anche nellart. 10 della relazione descrittiva allegata al bando di gara della procedura in esame.
12.6. Il comma 3 dellart. 104, che rileva nel caso di specie, autorizza espressamente la stipulazione di un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto unautorizzazione o altro titolo abilitativo, riconducibile alla tipologia dellavvalimento tecnico-operativo.
12.7. La giurisprudenza ha più volte affermato che A seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra loperatore economico concorrente e lausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre lesigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per lesecuzione dellappalto che lausiliaria ponga a disposizione del concorrente; solo così sarà rispettata la regola posta dallart. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (ora art. 104, comma 1, d. lgs. 36/2023) nella parte in cui commina la nullità allomessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dallimpresa ausiliaria (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 30 marzo 2023, n.3300; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2021, n.8074).
12.8. Il citato articolo 104, al comma 3, prevede che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione oggetto dellappalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dallimpresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto.
12.9. Secondo condivisibile giurisprudenza, la norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per lammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisito abilitante allo svolgimento del servizio (TAR Campania, Salerno, sez. I, 24 giugno 2025 n. 1174), requisito che, nel caso di specie, per il servizio di trasloco (prestazione principale), era liscrizione allAlbo degli autotrasportatori di cose per conto terzi.
12.10. In tal caso, infatti, limpresa ausiliata non può svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione, sicché il servizio di trasloco deve essere svolto integralmente dallausiliaria, non operando qui il divieto di subappalto integrale di cui allart. 119, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 03/04/2026