La sentenza del Tar Lombardia, sez. IV, n. 3609 del 6 novembre 2025 affronta in modo sistematico le principali questioni relative al contenuto necessario del contratto di avvalimento ai sensi dellart. 104 del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, i profili dellassenza di onerosità e della determinabilità delloggetto.
Il TAR valorizza funzione e natura dellistituto, confermando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato e pienamente coerente con la disciplina unionale.
Larresto merita attenzione perché rifiuta approcci formalistici e afferma che il contratto di avvalimento non è automaticamente invalido quando manchi lindicazione di un corrispettivo o quando parte delloggetto non sia puntualmente determinata, purché risultino individuabili linteresse patrimoniale dellausiliaria e lambito delle risorse messe a disposizione.
Lesito del giudizio è il rigetto del ricorso, con conseguente conferma dellammissione alla gara delloperatore economico avvalente.
La natura dellavvalimento nel quadro eurounitario
Il TAR ribadisce che lavvalimento trova il proprio fondamento nellordinamento europeo, dapprima attraverso la giurisprudenza della Corte di Giustizia e poi tramite il suo recepimento normativo.
Lart. 63 della Direttiva 2014/24/UE consacra il principio secondo cui un operatore può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per partecipare a una procedura di gara.
La Corte di Giustizia ha più volte evidenziato la portata ampia dellistituto, segnalandone la funzione pro concorrenziale e la finalità di agevolare laccesso delle PMI agli appalti pubblici.
È richiamata la nota sentenza in cui la Corte riconosce che loperatore può avvalersi di mezzi appartenenti a uno o più soggetti esterni, anche aggiuntivi rispetto ai propri.
Tale lettura è coerente con lobiettivo di massima apertura del mercato e va assunta come criterio interpretativo preferenziale. Lo sottolinea anche il Consiglio di Stato, secondo cui la disciplina nazionale va sempre interpretata in modo da assicurare leffetto utile dellistituto.
Lassenza di un corrispettivo nel contratto non determina automaticamente la nullità
Uno dei passaggi più rilevanti della sentenza riguarda la natura onerosa del contratto di avvalimento.
Il TAR osserva che lart. 104 del Codice, pur affermando che il contratto è normalmente oneroso , ammette che possa non prevedere alcun corrispettivo quando loperazione risponde anche a un interesse dellausiliaria.
Non è dunque configurabile la nullità automatica del contratto quando manchi la previsione di un corrispettivo o di criteri per la sua quantificazione, se dallaccordo emerge un interesse patrimoniale effettivo dellausiliaria.
Tale interesse può essere:
- diretto, come unutilità economica immediata o mediata dalla partecipazione in società collegate;
- indiretto, purché concreto e preesistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
La giurisprudenza amministrativa ha già riconosciuto la validità di avvalimenti motivati da finalità solidaristiche o dalla struttura societaria dei soggetti coinvolti. In particolare, nel caso deciso dal TAR Lombardia, la società ausiliaria detiene il 51 per cento della concorrente, con conseguente interesse economico diretto allaggiudicazione.
È inoltre richiamata lapplicabilità del soccorso istruttorio, che consente di produrre documentazione integrativa avente data certa anteriore alla scadenza del termine, potendo la stazione appaltante richiedere chiarimenti o integrazioni anche sulla causa concreta dellavvalimento.
La determinabilità delloggetto del contratto: validità senza specificazione analitica dei mezzi
La seconda questione riguarda il contenuto oggettivo del contratto.
Il TAR conferma che la validità dellavvalimento operativo non richiede una puntuale quantificazione delle risorse messe a disposizione. Occorre invece che laccordo consenta di individuare funzioni, attività e ambiti di supporto dellausiliaria.
Lindagine sulla sufficienza delloggetto avviene attraverso i criteri ermeneutici del codice civile e secondo il principio di buona fede. Lart. 104 del Codice, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. 50/2016, non richiede più lindicazione specifica di mezzi e dotazioni tecniche. È quindi sufficiente che loggetto sia determinato o determinabile ai sensi dellart. 1346 c.c.
Il TAR valorizza il principio per cui loggetto può risultare determinabile per relationem, facendo riferimento al complesso delle risorse aziendali che hanno consentito allausiliaria di ottenere il requisito prestato. Tale orientamento, già affermato sotto il vigore del precedente Codice, è stato più volte ribadito da TAR e Consiglio di Stato anche in epoca recente.
Il giudice richiama inoltre il principio del risultato di cui allart. 1 del Codice dei contratti pubblici, che impone interpretazioni non formalistiche e volte a garantire leffettività della partecipazione e dellesecuzione contrattuale.
La verifica di idoneità del contratto deve quindi concentrarsi sul rapporto fra testo negoziale e requisito oggetto di prestito, valutando in concreto se laccordo sia idoneo a garantire la disponibilità delle capacità necessarie allesecuzione dellappalto.
La funzione dellavvalimento come criterio interpretativo
Il TAR ribadisce che la funzione dellavvalimento è garantire la più ampia partecipazione alle gare, consentendo agli operatori di soddisfare i requisiti richiesti attraverso capacità altrui. Tale finalità deve guidare anche lattività interpretativa dei giudici nazionali, evitando ricostruzioni che restringano indebitamente lambito operativo dellistituto.
La pronuncia richiama espressamente lorientamento del Consiglio di Stato che valorizza la funzione pro concorrenziale dellavvalimento e ne impone una lettura sostanzialistica, volta a privilegiare leffetto utile e ad evitare inutili formalismi.
Conclusioni: un nuovo tassello verso un modello sostanzialistico di avvalimento
La sentenza conferma e rafforza un percorso giurisprudenziale improntato alla tutela della massima concorrenza, alla valorizzazione della causa concreta del contratto di avvalimento e alla centralità del principio di risultato.
I punti chiave del decisum possono essere così sintetizzati:
- la mancata previsione di un corrispettivo non determina di per sé la nullità del contratto se risulta individuabile linteresse patrimoniale dellausiliaria;
- loggetto del contratto è valido anche quando non puntualmente determinato, purché agevolmente determinabile;
- la verifica della validità deve essere svolta in concreto, alla luce della funzione dellistituto e della compatibilità dellaccordo con le esigenze partecipative;
- il rigido formalismo è incompatibile con limpianto del nuovo Codice dei contratti e con gli orientamenti euro-unitari.
Il provvedimento si colloca nel solco di molte decisioni conformi su onerosità, determinabilità delloggetto e funzione dellavvalimento, e non risultano pronunce difformi.
In un sistema orientato alla massima partecipazione e allefficacia delle procedure, lavvalimento si conferma come strumento dinamico e flessibile, la cui validità deve essere scrutinata secondo criteri sostanziali e coerenti con la ratio proconcorrenziale dellistituto.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 22/01/2026