Nellappalto integrato, la circostanza che nellart. 44 ricorra lespressione avvalersi (non accompagnata da alcun richiamo normativo più specifico) non può essere, ex se, ritenuta indicativa di una inequivocabile opzione legislativa per il necessario ricorso allavvalimento in senso tecnico ex art. 104 d. lgs. n. 36/2023 da parte del concorrente, che ben potrà ricorrere a tale figura contrattuale pur non essendovi, tuttavia, obbligato a pena di esclusione.
Questo quanto stabilisce Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 24/12/2025, n. 3737 nellaccogliere il ricorso:
10. Tanto premesso, è possibile passare allesame nel merito del ricorso che è fondato con riferimento al primo ed al terzo motivo, non potendosi aderire allinterpretazione del disciplinare di gara e, a monte, della disciplina codicistica, fatta propria dallamministrazione per disporre lavversata esclusione.
Lart. 44 comma 3 del D.lgs. n. 36/2023, come richiamato dal punto 7.2 del disciplinare di gara, dispone che: Quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nellofferta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione .
Il successivo art. 30, comma 5, dellallegato II.12 del Codice, precisa che: «I requisiti per i progettisti, previsti dal bando ai sensi dellarticolo 44, comma 3, del codice, devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui allarticolo 66, comma 1, del codice. Gli operatori economici attestati per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i predetti requisiti attraverso lassociazione o lindicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui allarticolo 66, comma 1, del codice, laddove gli stessi requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione».
In termini generali, occorre premettere che, con sentenza 26 gennaio 2024, n. 850, il Consiglio di Stato ha ricostruito il quadro della disciplina e delle caratteristiche della figura del progettista indicato , nel modo che segue:
a) si tratta non di operatore economico , ma, piuttosto, di prestatore dopera professionale (art. 2229 c.c.) (Cons. Stato, Ad. plen., 9 luglio 2020 n. 13);
b) non è un offerente ma, piuttosto, un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente (Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 31 marzo 2021 n. 276);
c) deve essere qualificato come professionista esterno alloperatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia, privo, a sua volta, della qualità di concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923);
d) il progettista indicato non è inserito nella struttura societaria che si avvale della sua opera, trattandosi di due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità; di conseguenza i progettisti indicati devono possedere solo i requisiti di affidabilità e di capacità tecnica, e non anche quelli di carattere strettamente organizzativo.
Passando alla specifica questione sottoposta allattenzione del Collegio, va evidenziato come ad unattenta lettura, né lart. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, né la disciplina di dettaglio di cui allallegato II.12 (che, comunque, devono essere letti congiuntamente), richiedono il ricorso allavvalimento in senso tecnico .
La prima disposizione richiamata, invero, contiene la generica espressione avvalersi adoperata dal Codice in diversi contesti, spesso in senso atecnico e generico.
In particolare, dalla lettura sistematica delle disposizioni codicistiche si ricava che, allorquando il legislatore ha inteso riferirsi allistituto dellavvalimento in senso tecnico , è contestualmente richiamato il pertinente referente normativo – e la sottesa disciplina – costituito dallart. 104 del Codice, al fine di sgomberare il campo da potenziali equivoci: ad esempio, nellart. 67, rubricato Consorzi non necessari , si legge al primo comma che […] c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dellarticolo 104 . Nellart. 132, si legge al secondo comma che Ai contratti concernenti i beni culturali, […], non si applica listituto dellavvalimento, di cui allarticolo 104 . Ulteriormente, recita il primo comma dellart. 167 che «Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali […]: […] g) è consentito il ricorso allavvalimento secondo quanto previsto dallarticolo 104». Lart. 168, comma 3, prescrive poi che: «Le stazioni appaltanti […] consentono in ogni caso di acquisire i requisiti di capacità richiesti per liscrizione secondo le modalità previste dallarticolo 104». Dunque, la circostanza che nellart. 44 ricorra lespressione avvalersi (non accompagnata da alcun richiamo normativo più specifico) non può essere, ex se, ritenuta indicativa di una inequivocabile opzione legislativa per il necessario ricorso allavvalimento in senso tecnico ex art. 104 d. lgs. n. 36/2023 da parte del concorrente, che ben potrà ricorrere a tale figura contrattuale pur non essendovi, tuttavia, obbligato a pena di esclusione.
Ancor più chiaro, nella direzione esegetica dinanzi indicata, è il tenore letterale dellart. 30, comma 5, dellallegato II.12 del Codice, ove il riflessivo avvalersi lascia posto ad espressioni ancora più ampie e generiche, quali scelta , associazione e di mera indicazione in sede di offerta del progettista, non richiedendo ulteriori formalità (quale la sottoscrizione di un contratto di avvalimento), che sarebbe pertanto illegittimo richiedere a pena di esclusione.
Inoltre, nel rinviare allart. 66 (rubricato Operatori economici per laffidamento a servizi di architettura e di ingegneria ), il citato allegato consente il ricorso ad unampia categoria di operatori nel settore della progettazione (prestatori di servizi, professionisti singoli e associati, società tra professionisti, consorzi stabili, altri soggetti). Di contro, lart. 104, nel disciplinare lavvalimento, presuppone che lausiliaria sia organizzata in forma di impresa . Pertanto, qualora si dovesse accedere alla tesi secondo cui lart. 44 imponga il ricorso allavvalimento, di fatto si negherebbe alloperatore la possibilità di ricorrere a progettisti o professionisti non organizzati in forma di impresa (in violazione del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta, sancito proprio dallart. 66).
Infine, un ulteriore elemento a suffragio delle tesi di parte ricorrente può desumersi dal confronto tra lart. 44 e lart. 104, in punto di adempimenti posti a carico del concorrente: lart. 44, infatti, si limita ad imporre un generico obbligo di indicazione nellofferta dei progettisti qualificati di cui loperatore intende avvalersi; diversamente, lart. 104 richiede non soltanto lallegazione del contratto in sede di domanda da parte delloperatore ausiliato, ma anche una serie di dichiarazioni rese dalla ausiliaria ( a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b) di essere in possesso dei requisiti di cui allarticolo 100 per i servizi e le forniture; c) di impegnarsi verso loperatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellappalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento ).
Si tratta di una interpretazione che, del resto, appare maggiormente conforme ai principi dellaccesso al mercato, compatibilmente con le esigenze del contratto, ai sensi dellart. 3 d.lgs. n. 36/2023, e di massima partecipazione, di cui al successivo art. 10.
Tali principi fungono da canone ermeneutico, imponendo a fronte di più possibili interpretazioni, di escludere lopzione che determini limitazioni allaccesso al mercato, dovendo essere favorita lammissione del più elevato numero di concorrenti.
A tale conclusione, peraltro, nella vigenza del precedente codice, erano pervenute sia la stessa giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Friuli-V. Giulia, Trieste, sez. I, 26/11/2015, n. 525, confermata da Consiglio di Stato, sentenza 5 maggio 2016, n. 1810) che lAutorità Nazionale anticorruzione (delibera n. 210 del 27 aprile 2022).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/12/2025 di Roberto Donati