Il caso: lesclusione per omessa dichiarazione di una condanna per frode nelle pubbliche forniture
La pronuncia del TAR Basilicata, Sez. I, 24 settembre 2025, n. 440, offre unulteriore occasione per riflettere sulla delicata linea di confine tra la responsabilità dichiarativa delloperatore economico e la discrezionalità valutativa della stazione appaltante in materia di integrità e affidabilità professionale.
Il giudizio trae origine da una procedura aperta per laffidamento triennale del servizio di refezione scolastica indetta da un ente locale. Limpresa prima classificata veniva esclusa a seguito dellaccertamento, da parte del RUP, dellesistenza di una condanna penale a carico del legale rappresentante per il reato di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.), non dichiarata in sede di partecipazione alla gara.
Lesclusione era stata disposta nonostante limpresa avesse successivamente fornito chiarimenti, sostenendo che la condanna non era definitiva e che la pena risultava sospesa condizionalmente
Loperatore economico proponeva quindi ricorso avverso il provvedimento di esclusione e la conseguente aggiudicazione in favore della seconda classificata, lamentando, tra laltro, lomessa considerazione della propria memoria difensiva e la mancata valutazione in concreto della vicenda, anche alla luce della sospensione condizionale della pena concessa dal giudice penale.
Il quadro normativo di riferimento
Il Collegio richiama, in via preliminare, lart. 98, comma 3, lett. b), del D.lgs. n. 36/2023, secondo cui costituisce grave illecito professionale la comunicazione di informazioni, anche per negligenza, false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione o sullaggiudicazione.
Nel caso in esame, tuttavia, tale influenza non si era concretamente verificata, in quanto lAmministrazione aveva autonomamente accertato lesistenza della condanna penale, potendo dunque disporre di tutti gli elementi necessari per esercitare il proprio potere valutativo.
È inoltre richiamato lart. 94, comma 1, lett. b), del medesimo Codice, che – in linea con lart. 32-quater c.p. – prevede lincapacità a contrattare con la Pubblica Amministrazione solo in caso di condanna definitiva per i reati che incidono sullaffidabilità delloperatore economico, tra cui la frode nelle pubbliche forniture.
La discrezionalità amministrativa nella valutazione dellaffidabilità
Il TAR richiama la consolidata giurisprudenza dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 16 del 28 agosto 2020), la quale ha chiarito che lomessa dichiarazione di una vicenda penalmente o amministrativamente rilevante non può comportare lautomatica esclusione dellimpresa dalla gara.
Secondo il principio affermato dalla Plenaria:
- a) la valutazione sullintegrità e affidabilità delloperatore economico costituisce un potere discrezionale riservato alla stazione appaltante, che deve essere esercitato attraverso un apprezzamento concreto e proporzionato;
- b) il giudice amministrativo non può sostituirsi alla pubblica amministrazione in tale giudizio, potendo limitarsi a verificarne la logicità, la congruità e la non pretestuosità;
- c) lomissione dichiarativa rileva solo qualora determini un effettivo pregiudizio per il corretto svolgimento della procedura di selezione, ossia quando linformazione taciuta sia idonea a sviare lamministrazione nelle proprie decisioni.
Tale orientamento, osserva il TAR, trova conferma anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. n. 2312 del 17 febbraio 2012), che ha riaffermato il principio per cui la soglia di affidabilità è rimessa allapprezzamento della stazione appaltante, la quale dispone di un ampio margine di valutazione, sindacabile in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità o contraddittorietà.
Il principio di diritto affermato dal TAR Basilicata
Muovendo da tali premesse, il TAR ha ritenuto legittima lesclusione dellimpresa, sottolineando che:
- la condanna penale per frode nelle pubbliche forniture, ancorché non definitiva, costituisce un elemento potenzialmente idoneo a far dubitare dellintegrità e dellaffidabilità delloperatore economico;
- spetta tuttavia alla stazione appaltante, e non al giudice, la valutazione in concreto della gravità dei fatti e della loro incidenza sullaffidabilità;
- lomessa dichiarazione di tale condanna integra una condotta negligente, contraria al dovere di leale collaborazione e trasparenza verso la pubblica amministrazione, che giustifica lesclusione dalla procedura.
Il Collegio precisa, infine, che solo la condanna penale definitiva per il delitto di frode nelle pubbliche forniture determina lautomatica incapacità a contrattare con la PA ai sensi dellart. 32-quater c.p. e dellart. 94, comma 1, lett. b), del D.lgs. 36/2023. In presenza, invece, di condanne non definitive o di procedimenti penali pendenti, lesclusione ha natura non automatica e dipende dallapprezzamento discrezionale della stazione appaltante.
La decisione
Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata ha respinto il ricorso, ritenendo insussistenti i vizi di motivazione e di istruttoria lamentati dalla ricorrente, e ha condannato questultima al pagamento delle spese processuali.
Considerazioni conclusive
La sentenza conferma lorientamento secondo cui, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il sistema di esclusione per gravi illeciti professionali si fonda su un modello non più automatico ma valutativo. Lomessa dichiarazione di fatti penalmente rilevanti non determina, di per sé, lestromissione dalla gara, ma impone allamministrazione una valutazione caso per caso, da svolgere nel rispetto dei principi di proporzionalità e buon andamento.
Al tempo stesso, la decisione ribadisce limportanza della piena trasparenza informativa da parte degli operatori economici, quale presupposto indefettibile del rapporto fiduciario che lega la pubblica amministrazione al contraente privato.
A cura della Redazione di TuttoGare PA dell11/11/2025