La ricorrente si duole del fatto che la Stazione Appaltante sia addivenuta al provvedimento di esclusione sulla base della mera verifica condotta ai sensi dellart. 185 comma 5°, senza aver attivato ed espletato il procedimento di verifica di anomalia dellofferta contemplato dallart. 110 del D.Lgs nº 36/2023.
Non è stata formalmente contestata la sospetta anomalia dellofferta, essendosi limitata la Stazione appaltante limitata a formulare una richiesta avente ad oggetto dei chiarimenti (limitati al solo PEF) nellambito del soccorso istruttorio attivato ex art. 101 co. 3º D. Lgs. nº 36/2023.
Se il sub-procedimento di verifica dellanomalia fosse stato correttamente avviato, nel corso di questo la ricorrente sostiene che avrebbe potuto giustificare appieno la sostenibilità dellofferta in ragione dei meccanismi compensativi rinvenibili nel proprio bilancio generale aziendale.
Il Tar respinge il ricorso dopo aver tracciato i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal 5° comma dellart. 185 e, dallaltro, il vaglio dellanomalia di cui allart. 110.
Questo quanto stabilito da Tar Sardegna, Sez. I, 04/11/2025, n. 972:
1.4. Vanno, a questo punto, tracciati i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal 5° comma dellart. 185 e, dallaltro, il vaglio dellanomalia di cui allart. 110.
1.4.1. Il controllo operato sul PEF serve a verificare lequilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la congruità dellofferta in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale delloperazione;
1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per lefficacia del contratto.
1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare unofferta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dalloperatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni.
1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, lequilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui allart. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nellart. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente lequilibrio e il rischio operativo delloperazione economica, mentre lart. 110 delinea leventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dellofferta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dellofferta).
1.4.5. Quindi, la verifica di congruità ex art. 110 resta applicabile alle concessioni nei limiti in cui vi sia unofferta economica da valutare, fermo restando che il controllo preventivo e principale sullequilibrio delloperazione è quello di cui allart. 185, comma 5.
1.4.6. Pertanto, condivide il Collegio quanto evidenziato dallamministrazione regionale, ovverosia che il PEF, nel caso di specie, non può essere considerato un mero allegato contabile, in quanto esso rappresenta il documento centrale dellofferta economica, attraverso cui loperatore economico dimostra la capacità del progetto di generare flussi di cassa adeguati a garantire il rimborso del capitale investito, la copertura dei costi operativi e unadeguata remunerazione per tutta la durata del rapporto.
In altri termini, il giudizio di anomalia nelle concessioni si traduce in una valutazione dellattendibilità ex ante del piano economico-finanziario, alla luce del rischio imprenditoriale assunto dal concessionario, e della sostenibilità globale dellofferta (Cons. Stato, sez. V, n. 4108/2022).
1.5. Non può, dunque, condividersi lordito argomentativo di parte ricorrente che evidenzia che il PEF sarebbe solo uno degli elementi di valutazione dellanomalia dellofferta in questo tipo di gara, e che la valutazione basata unicamente su tale documento sarebbe inidoneo ad acclarare il globale vaglio di congruità che, per converso, dovrebbe essere operato anche tenendo conto di eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime contabili.
1.5.1. Rammenta, a tale proposito, il Collegio che nelle concessioni di servizi la remunerazione delloperatore deriva direttamente dagli utenti o da altre fonti di ricavo previste nel Piano Economico Finanziario (PEF) approvato in sede di gara e ciò comporta che tale Piano deve risultare in equilibrio autonomo, riferito alla singola concessione, senza poter contare su compensazioni esterne né fondare la sostenibilità su utili di altre commesse.
Pertanto, benché nelle procedure di affidamento delle concessioni di servizi, sia pacificamente riconosciuta la possibilità di procedere alla verifica dellanomalia dellofferta, tale verifica deve essere attuata in tale ambito con modalità adattate alla peculiarità di tali contratti, nei quali il rischio operativo grava, in tutto o in parte, sulloperatore economico (Cons. Stato, sez. V, n. 10567/2022; TAR Campania, Napoli, I, n. 116/2024; TAR Catania, III, n. 3187/2024).
Lequilibrio della concessione non può essere garantito dal generico margine operativo positivo dellimpresa, ma deve risultare dal PEF di gara, coerente con le previsioni contrattuali e con la durata della concessione.
1.5.2. In altri termini, mentre negli appalti di lavori o servizi, può ritenersi ammissibile, a condizioni date, la compensazione interna fra voci di costo perché lofferta economica è chiusa e il rischio economico rimane in capo alla stazione appaltante, nelle concessioni, invece, il rischio operativo è delloperatore economico; pertanto, lamministrazione non può accettare un PEF strutturalmente in perdita, nemmeno se loperatore dichiara di poter sostenere liniziativa grazie ad altre attività perché ciò snaturerebbe la logica concessoria, trasformandola in un appalto mascherato.
1.5.3. A ciò si aggiunga che, in tal caso, la sostenibilità delloperazione risulterebbe, in sostanza, condizionata ad evenienze esterne quali, ad esempio, la durata delle altre commesse delle quali loperatore intende avvalersi: condizionamento che mal si concilia con lesigenza di garantire lautonoma sostenibilità delliniziativa indetta dallamministrazione concedente. Inoltre, tale approccio ermeneutico determinerebbe un chiaro impatto sui principi della par condicio competitorum, atteso che altri operatori verrebbero penalizzati dalla esposizione puntuale e trasparente dei propri parametri di sostenibilità delliniziativa ai quali ancorare lofferta presentata, traducendosi, una simile operazione in una inammissibile modificazione dellofferta.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/11/2025 di Roberto Donati