Limpresa viene esclusa per omessa allegazione della relazione ex art. 102, con valutazione dellomissione come non sanabile tramite soccorso istruttorio, in forza di quanto previsto dallart. 18.2 del Disciplinare e dellart. 101 D.Lgs. n. 36/2023.
Il Tar stabilisce che, in assenza di una clausola espressa che preveda lesclusione ( a pena di esclusione ), la mancata produzione della relazione di cui allart. 102 non può determinare lesclusione dellofferente, laddove gli elementi richiesti risultano aliunde evincibili.
Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 09/10/2025, n. 2885 accoglie dunque il ricorso avverso lesclusione:
Ciò premesso, nel merito, il Collegio osserva che il bando di gara non ha previsto espressamente, a pena di esclusione, lobbligo di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla procedura intendessero adempiere agli impegni sanciti dallart. 102, comma 1, del citato decreto legislativo.
Lunica disposizione rilevante sotto tale profilo si rinviene nellart. 18, comma 2, del disciplinare di gara, che sebbene richieda la produzione della relazione tecnica, non stabilisce tuttavia alcuna sanzione espulsiva automatica in caso di omessa allegazione.
Ne consegue – ad avviso del Decidente – che, ove la lex specialis non abbia previsto espressamente, a pena di esclusione, la mancata produzione della relazione di cui allart. 102 del d.lgs. n. 36/2023, trova applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici) e, congiuntamente, i principi di favor partecipationis e di proporzionalità di cui agli artt. 2 e 101 e ss. del medesimo Codice, principi cardine dellordinamento in materia di appalti pubblici, volti ad assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici e a prevenire esclusioni ingiustificate e arbitrarie.
In tale prospettiva ermeneutica, qualora la relazione richiesta dal disciplinare risulti solo formalmente mancante, ma gli elementi e le dichiarazioni obbligatorie richieste dal medesimo art. 102 siano comunque evincibili da altra documentazione allegata allofferta, la stazione appaltante non può adottare il provvedimento di esclusione, ma è tenuta a valutare nel merito la documentazione prodotta.
Pertanto, in assenza di una clausola espressa che preveda lesclusione ( a pena di esclusione ), la mancata produzione della relazione di cui allart. 102 non può determinare lesclusione dellofferente, laddove gli elementi richiesti risultano aliunde evincibili.
Si tratta, infatti, di un principio oramai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui lomessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire ladozione del provvedimento di esclusione delloperatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dellart. 101 del codice dei contratti pubblici e dellart. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE – per lesercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere allinteressato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.5).
Nel caso di specie, dallesame della documentazione acquisita agli atti, risulta che la parte ricorrente, in relazione a ciascuna delle tre categorie di impegno previste dallart. 102, comma 1, ha prodotto idonei elementi di prova a dimostrazione delladempimento sostanziale degli obblighi richiesti.
Più specificatamente, quanto allimpegno alla stabilità occupazionale (lett. a), la ricorrente ha dimostrato che lappalto non comporta subentro in rapporti di lavoro preesistenti né il riassorbimento di personale, non sussistendo quindi alcun obbligo dichiarativo in tal senso, stante lassenza di presupposti fattuali che giustifichino la produzione della relazione.
A riguardo, la giurisprudenza ha ribadito che la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dellobbligo dichiarativo e che non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.3).
Con riferimento allimpegno di applicazione dei contratti collettivi nazionali o territoriali (lett. b), la ricorrente ha correttamente indicato lapplicazione del CCNL Metalmeccanico, con valorizzazione del costo del personale superiore a quella stimata dalla Stazione appaltante, mentre la documentazione prodotta – in particolare il Rapporto periodico allegato al DGUE – consente di evincere la piena conformità a tale obbligo. Al riguardo, la medesima pronuncia del Consiglio di Stato ha precisato che lulteriore pretesa della stazione appaltante di precisare le specifiche modalità con cui si intende adempiere allimpegno appare irragionevole e che il dovere dellamministrazione appaltante è di verificare leffettiva applicazione dei contratti durante lesecuzione contrattuale e non già in sede di offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 18).
Quanto allimpegno a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa (lett. c), la ricorrente ha prodotto idonea certificazione ISO attestante ladozione di misure organizzative coerenti con tale finalità, unitamente al rapporto sul personale tutelato. Lomesso approfondimento istruttorio da parte della Stazione appaltante e ladozione di un provvedimento di esclusione basato su rilievi meramente formali senza attivare il soccorso istruttorio risultano pertanto illegittimi. Come chiarito dalla medesima giurisprudenza, è illegittima la motivazione dellesclusione per incompletezza della dichiarazione di impegno a garantire le pari opportunità (…) che è affetta dai medesimi vizi già rilevati per le altre dichiarazioni: da un lato un formalismo eccessivo (posto che lottenimento della certificazione di sistema implica che nellimpresa certificata si attuano quelle procedure che garantiscono il rispetto delle condizioni ottimali dei lavoratori sotto diversi profili); dallaltro, laver adottato il provvedimento di esclusione automatica omettendo il necessario passaggio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 19).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/10/2025 di Roberto Donati