L’omissione dichiarativa di pendenze penali, per reati non ricompresi dell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice, può legittimare l’esclusione dalla gara?

Lomissione dichiarativa di pendenze penali a carico delloperatore economico, per reati non ricompresi dellelencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), può legittimare lesclusione dalla gara?

Risposta positiva viene da Consiglio di Stato, Sez. V, 11/09/2025, n. 7282:

10. Al suddetto quesito il Collegio ritiene di dare risposta positiva, per i principi di seguito illustrati.

10.1. Nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, tra le cause di esclusione non automatica rientrava lipotesi in cui loperatore aveva (art. 80, comma 5, lett. c – bis): a) tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; b) fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione, ovvero … omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il Legislatore poneva sullo stesso piano le condotte di omessa e falsa dichiarazione, a fronte delle quali lAmministrazione era tenuta a verificare se linformazione fornita o lomissione dichiarativa fosse in grado di condizionare le valutazioni della stazione appaltante; e se il comportamento tenuto dalloperatore economico fosse idoneo ad incidere in senso negativo sulla sua integrità e affidabilità.

Lart. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 prevedeva, inoltre, lautomatismo espulsivo per loperatore che aveva presentato nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.

LAdunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16, a tale riguardo, aveva evidenziato lapplicabilità residuale della disposizione, trovando impiego nelle fattispecie in cui le dichiarazioni fossero obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non fossero finalizzate alladozione di provvedimenti di competenza dellamministrazione relativi allammissione, la valutazione delle offerte o laggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di questultima.

Orbene, oggi, lart. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023 qualifica come grave illecito professionale esclusivamente laver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, ove suscettibili di influenzare le scelte della stazione appaltante. In tale ipotesi, lAmministrazione ha comunque lobbligo di valutare la rilevanza della dichiarazione falsa o fuorviante, disponendo lesclusione delloperatore ritenuto privo dei requisiti di affidabilità ed integrità.

Il Legislatore ha previsto, pertanto, un diverso regime per lomissione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, precisando che lomessa o inesatta dichiarazione pur non costituendo di per sé causa di esclusione può rilevare, nellapprezzamento del grave illecito professionale (art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36 del 2023).

Lart. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 stabilisce un obbligo preciso per loperatore economico, ossia quello di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi dellart. 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. Lomissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dellarticolo 983.

Una lettura delle disposizioni invocate, ispirata a rigidi criteri interpretativi, sembra collegare, come lo stesso appellante ha dedotto nei propri scritti difensivi, la valutazione della gravità dellillecito professionale solo nellipotesi in cui vi sia stata una condotta attiva delloperatore economico, ossia quando loperatore economico fornisca informazioni false e fuorvianti.

Tale tesi interpretativa non appare totalmente convincente, atteso che lart. 98, comma 2, lett. b) chiaramente dispone: Lesclusione di un operatore economico ai sensi dellarticolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sullaffidabilità e integrità delloperatore.

Il comma 3, lett. b) dellart. 98, inoltre, stabilisce che: Lillecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) b) condotta delloperatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione;.

Quindi, appare agevole ritenere che, se lomessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, certamente concorre nel giudizio di affidabilità delloperatore unitamente al fatto non dichiarato, purch si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale delloperatore economico.

Il discrimen tra omessa dichiarazione (comportamento omissivo) e falsa dichiarazione (comportamento attivo) è sfumato in fattispecie in cui loperatore economico riferisce circostanze non sufficienti, e soprattutto non idonee, a consentire alla stazione appaltante di svolgere correttamente la procedura di gara, nel rispetto della par condicio competitorum, e soprattutto nel perseguimento del pubblico interesse.

Ciò in quanto, diversamente opinando, lAmministrazione pubblica sarebbe privata, in violazione dei principi generali che regolamentano il nuovo codice dei contratti (il principio di buona fede, il principio della fiducia, il principio del risultato) della possibilità di valutare correttamente laffidabilità e integrità del futuro contraente, in questo modo potendo essere costretta a stipulare un contratto di appalto con unimpresa non idonea e non affidabile. Tanto soprattutto quando, come nella specie, lomissione dichiarativa si è connotata da dolo specifico, perché, diversamente da quanto ha sostenuto lappellante, è stato certamente utile tacere dei precedenti penali a carico, al fine di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante (art. 98, comma 3, lett. b) d.lgs. n. 36 del 2023).

10.2. Il Collegio osserva che effettivamente secondo una prima lettura del d.lgs. n. 36 del 2023 la struttura della disciplina del grave illecito professionale appare chiusa e limitativa della discrezionalità valutativa della stazione appaltante, tuttavia, tale rigida impostazione, a distanza di quasi due anni dalla novella legislativa, deve essere rivista anche a seguito della recente introduzione di cause di esclusione extra – codicistiche: come quella introdotta dal decreto – legge 2 marzo 2024, n. 19, convertito con modificazioni dalla legge n. 56 del 2024 (esclusione automatica per sei mesi per le imprese che operano senza possesso della patente a crediti o documento equipollente), e quella prevista dallart. 3, comma 6, del decreto – legge 7 giugno 2024, n. 73, convertito con modificazioni dalla legge 7 giugno 2024, n. 107, la quale stabilisce che costituisce grave illecito professionale qualsiasi inadempimento contrattuale dei soggetti affidatari dello sviluppo del Centro Unico di Prenotazione regionale (CUP).

Queste ultime disposizioni introducono nuove fattispecie di esclusione extra – codicistiche che contengono elementi costitutivi molto ampi e, quindi, necessariamente rimessi ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Ne consegue che linterprete, anche in ragione della recente evoluzione normativa, e soprattutto, come vedremo, degli ultimi arresti giurisprudenziali, è onerato del compito di riflettere sulla iniziale rigida impostazione dellistituto, in fattispecie in cui lillecito professionale assume connotati di tale gravità nel dialogo negoziale, pur non rientranti nelle ipotesi tassativamente codificate dal Legislatore, che, se non rilevato, può condurre alla violazione dei principi generali del nuovo codice (art. 1, 2, 5 del d.lgs. n. 36 del 2023), a cui ogni gara pubblica deve necessariamente ispirarsi.

10.3. Un ulteriore argomento depone a supporto dellinterpretazione offerta dal Collegio di prima istanza, il quale ha ricondotto la fattispecie in esame alla clausola generale di cui allart. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023 secondo una interpretazione ispirata ai suddetti principi.

Invero, per il completo inquadramento interpretativo della vicenda processuale, occorre osservare come i primi approdi giurisprudenziali sullinterpretazione del nuovo codice hanno affermato che la valutazione di affidabilità delloperatore deve essere necessariamente apprezzata alla luce della specifica procedura, delloggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa.

In particolare, è stato rilevato che: Nel valutare un grave errore professionale che potrebbe portare allesclusione di un concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve condurre una complessa analisi articolata su due livelli. Inizialmente, è necessario valutare se il comportamento passato delloperatore economico possa compromettere la sua affidabilità e integrità nei rapporti con lAmministrazione. Una volta confermata la qualificazione negativa di detto operatore in base alla sua condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio sfavorevole possa essere previsto anche in relazione alla procedura di gara in questione (Cons. Stato, n. 2370 del 2024).

Nel caso in esame, la valutazione di inaffidabilità complessivamente espressa dallamministrazione non può ritenersi irragionevole o illogica nel quadro degli spazi di discrezionalità ad essa rimessi, tenuto conto che il reato di estorsione, insieme agli altri ad esso connessi, è stato contestato in relazione ad un servizio espletato per conto del Comune di Otranto, pertanto non è possibile stipulare un contratto con un operatore economico sulla cui professionalità si dubita, tanto da contrapporsi in un processo penale, nel quale lo stesso Ente municipale si è costituito parte civile.

Va, inoltre, tenuto conto del fatto che il Legislatore ha inteso ampliare il sindacato interpretativo della stazione appaltante, atteso che: Il principio della fiducia, introdotto dallart. 2 del d.lgs. n. 36/2023 esalta lautonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma che ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare. Quindi, lamministrazione non può compiere scelte discrezionali che tradiscono linteresse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero tendere al suo miglior soddisfacimento. In tal modo, non solo nel rispetto della legalità formale, ma che nellottica della selezione che è finalizzata al compimento di unopera pubblica (o ad acquisire servizi o forniture) il più rispondente agli interessi della collettività. Pertanto, la citata norma di cui allart. 2 del d.lgs. 36/2023 amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il giudice non deve decidere se loperatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì valutare se la condotta dello stesso operatore sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale. La valutazione di tale illecito, al fine dellesclusione dalla gara del soggetto privato, è totalmente attribuita alla discrezionalità della stazione appaltante. Pertanto, anche in base a quanto disposto dallart. 4 del codice degli appalti, il quale afferma che non può che concludersi nel senso che esce rafforzata lautonomia decisionale dellente. In particolare, in relazione allesercizio del potere di esclusione delloperatore economico per inaffidabilità che urta, inevitabilmente proprio contro il rapporto di fiducia che deve necessariamente essere presente tra stazione appaltante e appaltatore (Cons. Stato, n. 4635 del 2025).

In relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità, si è anche di recente ribadito che: è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dellaffidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte delloperatore economico che possono integrare un grave illecito professionale (Cons. Stato, n. 1804 del 2024).

10.4. Un ulteriore rilievo appare decisivo.

Lintero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della buona fede, espressamente codificato dallart. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dellaffidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dellinvalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.

Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dallAmministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dallapplicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore.

La diffusione di informazioni inesatte o lomissione di informazioni che non possano consentire allAmministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti.

Questo Consiglio di Stato ha, in più occasioni, valorizzato il dovere di buona fede nel rapporto che si instaura tra soggetto pubblico e parte privata nelle gare di appalto, stabilendo che: il comportamento di entrambi deve essere realizzato in funzione della reciproca e leale collaborazione, così come sancito dalla legge 241/1990 e, recentemente, dal d.lgs. 36/2023. In questo modo viene a configurarsi un nuovo rapporto di tipo orizzontale tra i partecipanti alla selezione. Ciò comporta che mentre lamministrazione deve esercitare a favore delloperatore economico una funzione di protezione o, secondo parte della giurisprudenza e della dottrina, la stessa è tenuta ad obblighi connessi a diritti soggettivi, il cives va incontro ad una più accentuata responsabilizzazione, che deve essere presente nel corso del procedimento e del processo (Cons. Stato, n. 10744 del 2023).

In ottemperanza al dovere di buona fede, il privato è tenuto a fornire allAmministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020). Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità.

10.5. Da siffatti rilievi, appare agevole ritenere che il comportamento posto in essere dalla Ditta -OMISSIS- nella procedura di gara indetta dal Comune di Otranto è stato contrario a buona fede (artt. 1337 e 1338 c.c.), secondo i contenuti espressi dallart. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, con la conseguenza che è stato pregiudicato il dialogo procedimentale tra limpresa e lAmministrazione pubblica, e fortemente lesa la valutazione dellintegrità e dellaffidabilità del predetto operatore economico.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/09/2025 di Roberto Donati