Con la sentenza 15 luglio 2025, n. 6202, la Sezione V del Consiglio di Stato ha affrontato nuovamente il tema dellavvalimento, offrendo uninterpretazione rilevante in ordine allapplicazione dellart. 104 del D.lgs. 36/2023.
La decisione si colloca nella scia della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente Codice, ma conferma la tenuta sistematica delle disposizioni oggi vigenti.
Il caso
La vicenda trae origine dallesclusione della società A, mandataria di un RTI, dalla gara europea telematica relativa ai servizi per i grandi eventi del Giubileo 2025. Lesclusione era stata disposta ai sensi dellart. 90, comma 1, lett. d), D.lgs. 36/2023, in ragione di presunte irregolarità nei contratti di avvalimento presentati.
Il TAR Lazio, con sentenza n. 6055/2025, aveva accolto il ricorso, annullando lesclusione. Avverso tale decisione la società controinteressata B proponeva appello, deducendo violazione e falsa applicazione dellart. 104 del Codice, sostenendo la necessità che il contratto di avvalimento indicasse in modo puntuale le risorse messe a disposizione.
La questione interpretativa
Loggetto centrale del giudizio riguarda la corretta interpretazione dellart. 104 D.lgs. 36/2023, in particolare il rapporto tra:
- la regola generale dei commi 1 e 2, che impongono lindicazione specifica delle risorse tecniche e professionali messe a disposizione,
- e la disciplina dei commi 3 e 8, che attribuisce allimpresa ausiliaria lesecuzione diretta delle prestazioni quando lavvalimento abbia a oggetto titoli professionali, abilitazioni o requisiti tecnico-professionali.
La tesi dellappellante era che, trattandosi di prestazioni secondarie di carattere tecnico-professionale (progettazione esecutiva), dovesse comunque applicarsi il regime dei commi 1 e 2, con obbligo di dettagliata specificazione delle risorse.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha ritenuto infondato lappello, confermando la decisione del TAR Lazio.
- Regola generale e ratio
Il contratto di avvalimento, ai sensi dellart. 104, richiede normalmente lindicazione puntuale delle risorse messe a disposizione, al fine di evitare la partecipazione a gare di operatori privi delle competenze necessarie.
- Avvalimento esperienziale o professionale
Tuttavia, nei casi in cui lavvalimento riguardi requisiti tecnico-professionali fondati su titoli, abilitazioni o competenze personali, la disciplina specifica dei commi 3 e 8 prevale: in tali ipotesi, la legge stabilisce che i servizi siano eseguiti direttamente dallimpresa ausiliaria.
- Applicazione al caso concreto
Poiché lavvalimento aveva a oggetto le capacità tecnico-professionali relative ai servizi di progettazione esecutiva (architettura e ingegneria), il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabili i commi 3 e 8.
Limpresa ausiliaria, titolare delle competenze, era ex lege tenuta allesecuzione diretta della prestazione, con conseguente determinatezza del contratto di avvalimento.
La mancata stipulazione di un ulteriore contratto con altra impresa ausiliaria è stata ritenuta irrilevante, poiché i requisiti erano comunque garantiti dalloperatore già individuato.
Principi affermati
La sentenza cristallizza alcuni principi di particolare rilievo:
- Distinzione tra avvalimento ordinario ed esperienziale
Lindicazione puntuale delle risorse è necessaria solo nellavvalimento ordinario (commi 1 e 2).
Nellavvalimento esperienziale, il requisito è intrinsecamente legato alla persona dellausiliaria, che deve eseguire direttamente le prestazioni.
- Determinazione ex lege del contenuto del contratto
Nei casi regolati dai commi 3 e 8, il contratto di avvalimento è legalmente determinato , poiché la legge stessa impone lesecuzione diretta da parte dellausiliaria.
- Continuità con la giurisprudenza pregressa
La decisione conferma lorientamento già espresso sotto il vigore del D.lgs. 50/2016 (art. 89), coerente con la Direttiva 2014/24/UE.
Considerazioni operative
La pronuncia è significativa per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici:
- Per le amministrazioni, chiarisce che non può essere disposta lesclusione per difetto di specificazione delle risorse in caso di avvalimento su requisiti professionali, purché lausiliaria sia titolare delle necessarie competenze ed esegua direttamente la prestazione.
- Per gli operatori, ribadisce limportanza di distinguere correttamente tra avvalimento ordinario ed esperienziale, adeguando di conseguenza il contenuto contrattuale.
- In termini sistemici, la sentenza tutela la qualità delle prestazioni professionali negli appalti, garantendo che esse siano svolte da soggetti qualificati, senza sacrificare la flessibilità dellistituto.
Conclusione
Con la sentenza n. 6202/2025, il Consiglio di Stato offre un chiarimento interpretativo di grande rilievo sullart. 104 D.lgs. 36/2023, riaffermando la distinzione tra avvalimento ordinario ed esperienziale.
Lavvalimento esperienziale, fondato su competenze tecnico-professionali, è disciplinato dai commi 3 e 8 ed è caratterizzato dalla necessaria esecuzione diretta da parte dellimpresa ausiliaria.
Si tratta di un orientamento che consolida la linea di continuità con la giurisprudenza precedente, fornendo indicazioni pratiche utili a ridurre il contenzioso in materia di gare pubbliche.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 29/08/2025