La variazione del modello di affidamento e il passaggio dalla precedente concessione allappalto di servizi necessita dellapprovazione del Consiglio Comunale. La ricorrente, in tal senso, deduce lincompetenza del dirigente alladozione della determina di affidamento in mancanza di una preventiva deliberazione consiliare.
Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 11/08/2025, n. 757 accoglie il ricorso:
26. Il motivo è fondato.
27. A norma dellart. 42, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 267 del 2000,28. il Consiglio comunale ha competenza, tra gli altri atti fondamentali, in relazione all organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dellente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione .
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il servizio di gestione di illuminazione votiva rientra nellambito dei servizi pubblici locali a rilevanza economica (cfr. ex multis Consiglio di Stato., sez. V, 11 agosto 2010 n. 5620; T.A.R. Napoli, sez. I, 3 febbraio 2015, n. 809).
Al riguardo, lart. 14 del d.lgs. n. 201/2022 di Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica , stabilisce che lente locale e gli altri enti competenti, nelle ipotesi in cui ritengono che il perseguimento dellinteresse pubblico debba essere assicurato affidando il servizio pubblico a un singolo operatore o a un numero limitato di operatori, provvedono allorganizzazione del servizio mediante una delle seguenti modalità di gestione: a) affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dallarticolo 15, nel rispetto del diritto dellUnione europea;.. .
28. Nellindividuare lambito delle competenze riservate allorgano consiliare in materia di servizi pubblici locali, la giurisprudenza amministrativa ha attribuito rilievo al contenuto della convenzione di affidamento del servizio pubblico, evidenziando che Se latto fondamentale attraverso il quale viene veicolato lindirizzo politico del Consiglio risulta già adottato, gli adempimenti consequenziali anche di carattere negoziale rimangono nella competenza della Giunta; se, invece, la convenzione attraverso la quale si è originariamente affidato un servizio pubblico subisce modifiche rilevanti, tali da incidere sulle clausole preesistenti ovvero sullaspetto finanziario della stessa, configurandosi una novazione oggettiva del rapporto contrattuale, la competenza rimane in capo allorgano consiliare (T.A.R. Molise, 18 luglio 2018, n. 461; cfr. C.d.S., sez. V, 27 ottobre 2014 n. 5284; Id. n. 338 del 2012; Id. n. 6982 del 2010; Id., sez. IV, 11 dicembre 2007, n. 6358; Id., sez. V, 31 gennaio 2007, n. 383; Id., sez. V n. 5136 del 2009).
È stato precisato, inoltre, che quando non vi sia novazione oggettiva del contenuto della convenzione, la Giunta comunale può deliberare la proroga o il rinnovo della convenzione-concessione di servizio pubblico; viceversa, in caso di novazione oggettiva, la competenza resta in capo al Consiglio comunale (TAR Umbria, 9 novembre 2021 n. 920 che richiama T.A.R. Molise, 31 luglio 2020, n. 222; Id., n. 461 del 2018 cit.; C.d.S., sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532).
29. Nella fattispecie in esame la variazione del modello di affidamento e il passaggio dalla precedente concessione allappalto di servizi ha determinato una sostanziale alterazione del rapporto negoziale, integrante una novazione oggettiva dello stesso: oltre ad essere mutata la causa del negozio, laffidamento del servizio mediante lo schema dellappalto ha anche in concreto inciso sugli aspetti finanziari della precedente convenzione.
Il precedente contratto di concessione stipulato con la società ricorrente, infatti, non prevedeva alcun esborso a carico del Comune, posto che i costi per lerogazione del servizio erano remunerati dallutenza, secondo quanto previsto dagli artt. 5 e 6 del capitolato allegato al contratto di concessione del 5.6.1975 (cfr. doc. n. 2 Comune). Al contrario, il nuovo affidamento comporta per lente lobbligo di corresponsione di un corrispettivo.
Nella disciplina dei servizi pubblici locali, peraltro, viene in rilievo lart. 15 del d.lgs. 201/2022, richiamato dallart. 14, secondo cui, nellaffidamento mediante procedura ad evidenza pubblica gli enti locali e gli altri enti competenti affidano il servizio secondo la disciplina in materia di contratti pubblici, favorendo, ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi, in modo da assicurare leffettivo trasferimento del rischio operativo in capo alloperatore .
È evidente dunque che, in relazione ai servizi pubblici locali, i due modelli di affidamento (concessione o appalto) non si pongano su un piano di parità, attesa la preferenza legislativa per la concessione, il che induce a ritenere che la scelta di variare lo strumento di affidamento (dalla concessione allappalto), costituendo una novazione del rapporto che comporta un radicale mutamento del modello organizzativo del servizio, rientra nelle competenze dellorgano consiliare non potendo essere ricompresa tra le funzioni dirigenziali.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/08/2025 di Roberto Donati