Contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” (come è andata a finire…)

Accordo quadro con unico operatore economico, dei servizi di progettazione esecutiva, noleggio, realizzazione, allestimenti e successivo smontaggio e disallestimento, di palcoscenico e strutture temporanee.

La ricorrente aveva impugnato il provvedimento di esclusione della mandataria di costituendo RTI dalla procedura di gara, motivata in ragione della mancata indicazione, nellambito dei contratti di avvalimento stipulati, delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte delle imprese ausiliarie.

Lavvalimento era relativo alle capacità tecnico-professionali necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti allarchitettura e allingegneria – oggetto di prestazione secondaria.

Per la ricorrente occorreva dunque applicare il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dellart. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione .

Tar Lazio, Roma, Sez. V, 25/03/2025, n. 6055 aveva accolto il ricorso avverso lesclusione ( vedi Contratto di avvalimento stipulato con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione. – Giurisprudenzappalti).

La Sentenza di primo grado viene confermata da Consiglio di Stato, Sez.V, 15/07/2025, n. 6202:

2. Lappello, nel merito, è infondato. Ciò esime il Collegio dallesame delle censure preliminari di parziale inammissibilità soggettiva del ricorso articolate dalla difesa erariale.

3. Lodierno giudizio si incentra sulla portata interpretativa della previsione di cui allart. 104 d. lgs. n. 36/23 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici).

In particolare, si tratta di accertare se, in caso di contratto di avvalimento avente a oggetto prestazioni qualificate (per espressa dizione della lex specialis) come secondarie, e dal contenuto tecnico-professionale, trovino applicazione le previsioni di cui allart. 104 commi 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, come sostenuto dallappellante nellodierno giudizio, ovvero quelle di cui ai commi 3 e 8 del medesimo articolo.

Reputa il Collegio di aderire alla seconda opzione interpretativa, per le ragioni che seguono.

4. Ai sensi dellart. 104, commi 1, 2, 3 del nuovo codice dei contratti pubblici:

1. Lavvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dellappalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione delloperatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dellimpresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.

2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito alloperatore economico di ottenere lattestazione di qualificazione richiesta.

3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dellarticolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione oggetto dellappalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dallimpresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.

Dispone poi il successivo comma 8 del medesimo art. 104 che: Il contratto è in ogni caso eseguito dallimpresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3.

5. Emerge pertanto dal tenore delle cennate previsioni normative (le quali ricalcano sostanzialmente la previsione del previgente art. 89 d. lgs. n. 50/16) che:

– il contratto di avvalimento richiede indicazione specifica delle risorse messe a disposizione delloperatore economico (art. 104 comma 1);

– qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione, ovvero con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione oggetto dellappalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dallimpresa ausiliaria (art. 100 commi 3 e 8).

6. In particolare, la regola, valevole in termini generali, della necessità di espressa indicazione – nellambito del contratto di avvalimento – delle risorse strumentali e umane messe a disposizione delloperatore economico da parte dellimpresa ausiliaria, risponde allesigenza di evitare che dietro lo schermo del contratto di avvalimento possano celarsi operatori economici privi delle competenze tecnico-professionali necessarie alla corretta esecuzione dellappalto, a tutto detrimento della qualità delle prestazioni nel mercato delle commesse pubbliche.

7. Senonché, se tale è la ratiodella regola generale, essa è senzaltro soddisfatta nei casi in cui il contratto di avvalimento venga stipulato con operatori muniti delle necessarie autorizzazioni, e/o dei titoli personali e professionali occorrenti per lesecuzione della prestazione oggetto di appalto, atteso che in siffatte ipotesi è la stessa legge (artt. 104 commi 3 e 8) a stabilire che i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dallimpresa ausiliaria.

8. Può pertanto affermarsi che i commi 3 e 8 dellart. 104 enucleano in chiave specificativa la regola valevole in caso di avvalimento c.d. esperenziale e/o professionale, stabilendo in siffatte ipotesi che, stante la natura personale della prestazione e delle risorse oggetto del contratto, questultimo deve essere eseguito direttamente dallausiliaria.

9. In tal senso, questa Sezione ha già chiarito (con orientamento formatosi sotto il vigore del precedente codice dei contratti pubblici, ma che può essere confermato anche in relazione al codice attuale, stante la sostanziale identità di contenuti della previsione in esame) che: Lavvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dellart. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con lart. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne i titoli di studio e professionali e le esperienze professionali pertinenti, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa delle capacità di altri soggetti postula, in termini condizionanti, che questi ultimi eseguano direttamente e, per leffetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando lapporto ausiliario alla mera messa a disposizione, per la durata dellappalto, delle relative risorse necessarie, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste. La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano lesecuzione necessariamente personale. … Pertanto, secondo lindirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre lesigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto (C.d.S, V, 27.12.2023, n. 11186).

10. Pertanto, in siffatta ipotesi, il contratto di avvalimento è a contenuto necessariamente determinato, essendo integrato ex legemercé previsione della necessità che la prestazione oggetto di specifica autorizzazione venga svolta direttamente dallimpresa ausiliaria.

11. Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che oggetto del contratto di avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui allart. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti allarchitettura e allingegneria – oggetto della prestazione secondaria.

Pertanto, si ricade appieno nella previsione di cui allart. 104 commi 3 e 8 del codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che il contratto di avvalimento deve dirsi legalmente determinato, quanto al suo oggetto, dalla necessità che la suddetta prestazione venga svolta direttamente dallimpresa ausiliaria.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/07/2025 di Roberto Donati