La formulazione dellart. 101 cit. sembra non consentire più di ritenere sanabile lomessa produzione del D.G.U.E. Questo quanto stabilito dal Tar Campania.
La ricorrente, classificatasi seconda nella graduatoria per laffidamento di appalto di lavori, ha impugnato laggiudicazione deducendone lillegittimità, in estrema sintesi, per violazione dellart. 101, d.lgs. n. 36/2023, avendo la stazione appaltante ritenuto sanabile con il soccorso istruttorio lomessa produzione del D.G.U.E. della mandante del R.T.I. aggiudicatario.
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 04/07/2025, n. 5075 accoglie il ricorso:
8– La formulazione dellart. 101 cit. sembra non consentire più di ritenere sanabile lomessa produzione del D.G.U.E.
8.1. – Il dato letterale – e la riconosciuta primazia del relativo criterio interpretativo – non pare superabile, per tale specifico profilo, a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta.
8.2. – Risulta ragionevole, in definitiva, riconoscere che è stato codificato, a fronte dellinequivoco dato di diritto positivo, un limite quantitativo del soccorso integrativo/completivo ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano delloggetto, dato dallimpossibilità di avvalersi dellistituto allo scopo di supplire allomessa produzione del D.G.U.E, posto che lintegrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone lesistenza, per quanto qui di interesse, di un D.G.U.E. che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, ogni elemento mancante della documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo e non – quindi – il D.G.U.E. stesso.
8.3. – La radicalità della carenza costituita dallintegrale omissione della produzione del D.G.U.E. (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, diversamente da quanto obiettato dalla difesa della controinteressata, non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dallart. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE stante la salvezza di una disposizione contraria del diritto nazionale ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio.
8.4. – Pur nella consapevolezza che listituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241 del 1990), ad una fondamentale principio antiformalistico che guida lazione dei soggetti pubblici ed equiparati , facendosi carico [C]on riguardo alle procedure di evidenza pubblica […] di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dellattività amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2025, n. 2789), limpiego nellart. 101, c.2., lett. a) cit., del verbo trasmessa […] con il documento di gara unico europeo in luogo di altre possibili formule verbali (quali ad esempio richiesta dal ovvero prevista dal o anche di cui al ) induce il Collegio a ritenere che il Legislatore, in consapevole discontinuità rispetto al passato, abbia optato per la necessaria materialità del D.G.U.E., potendosi, in altri termini, integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo , non anche la carenza (della domanda di partecipazione o) del documento di gara unico europeo in sé.
9. – Il nuovo codice, del resto, dedica al soccorso istruttorio una autonoma e più articolata disposizione (art. 101, d.lgs. n. 36/2023) che supera talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870); in tale quadro, la discontinuità interpretativa, sullo specifico profilo della soccorribilità della omessa produzione del D.G.U.E., rispetto al codice previgente, radicata sul nuovo formante normativo, pare ulteriormente supportata dalla formulazione della lett. b) del comma 2 del cit. art. 101, riguardante il cd. soccorso sanante, che in effetti fa riferimento a ogni omissione, inesattezza o irregolarità[…] del documento di gara unico europeo , anche in tal caso postulandone lesistenza.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/07/2025 di Roberto Donati