Lesclusione è basata, tra i vari motivi, sulla mancata sottoscrizione del contratto di avvalimento con data certa.
Secondo la ricorrente, con riguardo alla certezza della data di sottoscrizione del contratto di avvalimento, troverebbe applicazione, ai fini dellopponibilità ai terzi dellatto negoziale, lart. 2704 c.c., cosicché, in assenza di una specifica previsione nel disciplinare di gara sulle modalità di sottoscrizione con marcatura temporale del contratto di avvalimento, la certezza della stipulazione in data anteriore al termine di scadenza della presentazione delle offerte coinciderebbe con lallegazione del medesimo contratto di avvalimento alla documentazione della gara.
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 30/06/2025, n. 1149 così si esprime:
8.1. La domanda è infondata, secondo quanto di seguito chiarito.
Occorre premettere che ai sensi dellart. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 Lavvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dellappalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione delloperatore economico .
In riferimento al soccorso istruttorio, a mente dellart. 101, comma 1, lett. a) D. Lgs. n. 36/2023 la mancata presentazione …, del contratto di avvalimento … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte , previsione presente altresì nellart. 13 della lettera di invito, secondo cui è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dellofferta .
La giurisprudenza, con riguardo alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, ha chiarito che laddove, come nel caso di specie, ad essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dallausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dellausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente allofferta. Laddove invece laccordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dellausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dellausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Ne consegue quindi, in riferimento alla prima delle due evenienze sopra indicate, che la produzione del contratto di avvalimento da parte dellofferente -soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto- in allegato allofferta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dellofferta cui è allegato (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 7139).
In sostanza, la ratio del requisito formale del contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula laddove lo stesso sia stato depositato in allegato alla domanda di partecipazione con la firma del solo concorrente e non anche dellimpresa ausiliaria, mentre nella vicenda in esame il contratto -depositato dalla ricorrente in uno alla domanda di partecipazione- risultava sottoscritto dalle imprese ausiliarie.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/06/2025 di Roberto Donati