Il Tar Toscana, sulla base di Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 26 aprile 2018, n. 4, dichiara inammissibile il ricorso, evidenziando come non sia possibile imporre allofferente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata.
Perchè laffermazione di diritto dellAdunanza Plenaria vale anche con il nuovo Codice.
Così stabilisce Tar Toscana, Sez. III, 19/06/2025, n.1094:
8. Come detto, con il ricorso in scrutinio, la società ricorrente ha impugnato la lex specialis della gara in esame, nella parte in cui, per il lotto n. 46, ha previsto il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo in luogo del criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa.
Va rilevato che parte ricorrente ha partecipato alla gara, eppure essa ha ritenuto di insorgere avverso gli atti di indizione della procedura di affidamento, ritenendoli immediatamente lesivi del proprio interesse allaggiudicazione.
8.1 La prospettazione attorea non può essere condivisa dal Collegio.
8.2 Invero, deve premettersi che, di recente, lAdunanza plenaria del Consiglio di Stato, proprio con riferimento alla questione dellimmediata impugnabilità delle clausole del bando di gara di scelta del criterio di aggiudicazione, ha enunciato, in dichiarata continuità con i principi dal medesimo Consesso espressi con le pronunce n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 9/2014, il seguente principio di diritto: le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dalloperatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. . (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 26 aprile 2018, n. 4).
In particolare, la prefata pronuncia, nel verificare la tenuta del principio di diritto affermato sin dalla sentenza n. 1/2003 anche con riferimento allallora vigente nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal d. lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che: né la pregressa disposizione (art. 81, commi 1 e 2, d. lgs. n. 163/2006 n.d.r.) né quella attuale (art. 95 d. lgs. n. 50/2016 n.d.r.) consentono di rinvenire elementi per pervenire allaffermazione che debba imporsi allofferente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che limpugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe allofferente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto allinteresse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità. .
8.3 Peraltro, ritiene il Collegio che il principio di diritto espresso dalla Plenaria nella prefata sentenza debba continuare a trovare applicazione anche con riferimento al codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36/2023, atteso che:
– lart. 108 del d. lgs. n. 36/2023, nel prevedere al comma 1 che [f]atte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono allaggiudicazione … sulla base del criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa … , esprime la medesima preferenza per il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo già riscontrabile nel previgente art. 95 del d. lgs n. 50/2016, preferenza, peraltro, ulteriormente corroborata dalla previsione di cui allart. 1 del medesimo d. lgs. n. 36/2023, secondo cui: Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dellaffidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo … ;
– sia il d. lgs. n. 50/2016 che il d. lgs. n. 36/2023 costituiscono atti di recepimento della medesima direttiva n. 2014/24/UE, che, al considerando 90, espressamente prevede che: Al fine di incoraggiare maggiormente lorientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare lofferta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato. ;
– lart. 120, comma 2, secondo inciso, cpa continua a prevedere che i bandi e gli avvisi di indizione di gara sono impugnabili solo se autonomamente lesivi .
8.4 Pertanto, considerato che la ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla gara in esame, essa è titolare dellinteresse legittimo pretensivo alla aggiudicazione; tuttavia, difetta, nel caso di specie, linteresse ad agire, perché la lesione del predetto interesse allaggiudicazione della gara non è attuale ed è solo potenziale ed eventuale.
Finché non si attualizza la lesione dellinteresse finale allaggiudicazione non è peraltro predicabile la sussistenza dellinteresse strumentale alla riedizione della gara, stante il suo carattere subordinato al primo, come precisato dalla richiamata pronuncia n. 4/2018 dellAdunanza Plenaria.
8.5 In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/06/2025 di Roberto Donati