Come visto in questo articolo, sulla possibilità di ricorrere allavvalimento per la certificazione della parità di genere a fini premiali vi era contrasto in giurisprudenza.
In data odierna il Consiglio di Stato (VI, 18 giugno 2025, n. 5345) compone (forse) definitivamente detto contrasto, aderendo alla tesi che ritiene detta eventualità possibile.
Il Collegio ha ritenuto che:
debba ritenersi ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico allistituto dellavvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere di cui allarticolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006″
Secondo il Collegio occorre muovere dalla constatazione che lavvalimento è istituto di ascendenza eurounitaria tradizionalmente ispirato, in unottica pro-concorrenziale, al favor partecipationis e, quindi, a consentire lampliamento della platea dei potenziali concorrenti alla procedura.
Va tuttavia evidenziato che, superando le perplessità manifestate in precedenza da una parte della giurisprudenza e della dottrina, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) ha operato un cambio di impostazione spostando lasse della sua disciplina e ricomprendendo nellambito dellavvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti (così la Relazione di accompagnamento al Codice, pag. 153).
Come è stato notato, ciò ha determinato la liberalizzazione dellavvalimento c.d. premiale anche nella sua versione c.d. pura (e non, invece, solo mista e, cioè, relativa a risorse che sono comunque effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno anche a qualificare in termini qualitativi lofferta – Cons. Stato, sez. V, 17/09/2021, n.6347), ossia del prestito di dotazioni e risorse da parte di unimpresa ( ausiliaria ) a favore di altro operatore economico che partecipa a una procedura di affidamento di un contratto pubblico, operato al fine di consentire a questultimo – come oggi recita larticolo 104 del nuovo codice – di migliorare la propria offerta .
Ne discende che fuori dallambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) di cui agli artt. 94 e 95, che riguardano per così dire limprenditore quale soggetto, e di detti casi tipizzati di requisiti riguardanti limpresa, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere di cui allarticolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006, va per, converso, sempre ammesso il ricorso allistituto dellavvalimento, sia esso di tipo partecipativo ovvero premiale .
Sotto altro profilo va poi osservato che il ricorso allavvalimento è stato espressamente ammesso dalla giurisprudenza di questo Consiglio in relazione alle certificazioni di qualità (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015), genus al quale è sostanzialmente riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui allarticolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.
La vicinanza, pur nelle sue indubbie specificità, della certificazione della parità di genere di cui allarticolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 alla figura del certificato di qualità si percepisce, peraltro, con chiarezza dalla simmetria con la formulazione letterale dellattuale Allegato II.8 del nuovo Codice (che ha sostituito lart. 87, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016) il quale, al suo punto I, definisce il secondo come il certificato rilasciato da un organismo di valutazione di conformità quale mezzo di prova di conformità dellofferta ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative allesecuzione dellappalto .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/06/2025 di Elvis Cavalleri