Il quesito n. 3604, pubblicato il 3 giugno 2025 dal Servizio Supporto Giuridico, offre loccasione per riflettere su un tema di attualità e di crescente rilevanza applicativa nel nuovo contesto del D.Lgs. 36/2023: lesperibilità del soccorso istruttorio in presenza di omissioni documentali relative allapplicazione delle clausole sociali, con particolare riguardo alla mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale (ex art. 46 del D.Lgs. 198/2006) e della dichiarazione di impegno allassunzione di una quota di personale femminile e giovanile.
Il caso
Nellambito di una procedura aperta per laffidamento della gestione di asili nido comunali, la stazione appaltante aveva omesso, nel bando di gara pubblicato pochi giorni dopo lentrata in vigore del decreto correttivo, di richiedere espressamente in sede di offerta:
- il rapporto sulla situazione del personale dipendente, richiesto per le imprese con più di 50 dipendenti (art. 46 D.Lgs. 198/2006);
- la dichiarazione di impegno allassunzione di almeno il 30% di personale femminile e giovanile, secondo quanto previsto dalle clausole sociali ex art. 57 del Codice e Allegato II.3.
A seguito della mancata produzione di tale documentazione da parte della quasi totalità degli operatori economici partecipanti (salvo uno), la stazione appaltante ha interpellato il Servizio Supporto Giuridico per verificare la possibilità di attivare il soccorso istruttorio in fase di verifica amministrativa.
La risposta: unapplicazione evolutiva e sostanzialistica del soccorso istruttorio
Il parere conferma la possibilità per la stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, nei limiti e con le modalità previste dal Bando tipo ANAC n. 1/2023 e dalla sua nota illustrativa.
Il fondamento dellinterpretazione risiede nella funzione antiformalistica del soccorso istruttorio, inteso come strumento volto a preservare il principio del risultato e quello del legittimo affidamento, cardini del nuovo Codice dei contratti pubblici.
A tal proposito, il parere richiama lart. 6 della L. 241/1990 e lart. 1 del D.Lgs. 36/2023, con particolare riguardo al primato sostanziale del buon esito dellazione amministrativa.
Sul piano giurisprudenziale, il parere valorizza le più recenti pronunce del Consiglio di Stato e dei TAR, tra cui:
- Cons. Stato, V, 20 febbraio 2025, n. 1425: il soccorso istruttorio tutela la par condicio senza sacrificare lobiettivo dellaggiudicazione allofferta migliore;
- TAR Campania, Napoli, II, 31 gennaio 2025, n. 855: lesclusione per meri vizi formali si pone in contrasto con la razionalità e lefficienza dellazione amministrativa;
- Cons. Stato, V, 29 aprile 2019, n. 2720: quando lerrore è ascrivibile alla stazione appaltante, il favor partecipationis prevale sulla par condicio, in ossequio al principio di affidamento;
- Cons. Stato, III, 27 febbraio 2025, n. 1707: è esperibile il c.d. soccorso procedimentale qualora la documentazione mancante non incida sul contenuto sostanziale dellofferta né alteri il confronto competitivo.
Le condizioni di legittimità del soccorso
Il parere chiarisce che il soccorso istruttorio può essere esperito solo:
- in assenza di modifiche sostanziali allofferta tecnica o economica (ex art. 101, comma 1, D.Lgs. 36/2023);
- quando lomissione è ascrivibile alla stazione appaltante, per mancata chiarezza o completezza delle richieste documentali;
- in presenza di una clausola di bando compatibile con il Bando tipo ANAC, che preveda espressamente la possibilità di sanare carenze documentali non essenziali.
Conclusioni
Il caso esaminato dimostra come la nuova disciplina del soccorso istruttorio, integrata dalla prassi applicativa e dal soft law dellANAC, consenta alla stazione appaltante di superare rigidità formalistiche nel rispetto dei principi della concorrenza e del buon andamento.
Lerrore imputabile alla PA non può ricadere sui partecipanti in buona fede: da qui la legittimità del ricorso al soccorso, purché non si alteri la parità sostanziale tra le offerte.
Si tratta, in definitiva, di una conferma dellevoluzione in senso sempre più teleologico dellevidenza pubblica, in cui il rispetto delle forme cede il passo alla ricerca della migliore soluzione contrattuale, in unottica di efficienza, equità e risultato.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 13/06/2025