Come noto, sulla possibilità di ricorrere allavvalimento per la certificazione della parità di genere a fini premiali vi è contrasto in giurisprudenza.
Il TRGA Bolzano, 4 novembre 2024 n . 257 non ha dubbi:
ai sensi dellart. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, lavvenuta adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere può unicamente essere provata dal possesso della certificazione stessa, la quale, proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dellimpresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di prestito in avvalimento ad altra impresa, in quanto non in grado di ovviare al mancato rispetto delle politiche di parità di genere allinterno dellorganizzazione dellimpresa ausiliata;
A distanza di pochi giorni il TAR Marche, 7 novembre 2024, n. 862 addiviene ad opposto esito interpretativo:
siccome lavvalimento è ammesso dalla giurisprudenza anche in tema di certificazione di qualità, e considerato che la certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità, lavvalimento è da ritnersi anche per essa ammissibile.
Come pure noto, il Consiglio di Stato (VI, 10 aprile 2025, n. 3117), pur confermando la pronuncia del T.A.R. Bolzano, non ha reso una pronuncia dirimente al fine di chiudere definitivamente la partita interpretativa.
Lodierna T.A.R. Toscana, I, 10 giugno 2025, n. 1026, infatti, dà espressamente atto della diversità degli orientamenti che si contendono attualmente il campo sulla questione della suscettibilità della certificazione del sistema di gestione per la parità di genere di costituire oggetto di avvalimento premiale, e sposa la tesi favorevole ad una siffatta possibilità.
Secondo il Collegio Lattuale disciplina codicistica supera latteggiamento di marcata cautela che precedentemente aveva connotato lapplicazione dellistituto nel timore dei possibili abusi dello stesso e, come si legge nella relazione illustrativa del nuovo codice dei contratti pubblici, segna «un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti», tanto da consentire «di ricomprendere nellambito dellavvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti».
Più in particolare, lart. 104, co. 4, del codice, superando il sostanziale divieto di matrice giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente quadro normativo, ammette il c.d. avvalimento premiale puro, ovvero quello finalizzato allottenimento di un punteggio maggiore da parte delloperatore economico, il quale, nellallegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, è chiamato a specificare «se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta».
12.3. – La giurisprudenza si era peraltro già occupata della questione della suscettibilità delle certificazioni di qualità di cui allart. 87 del d.lgs. n. 50/2016 di essere oggetto di contratto di avvalimento, evidenziando che «[i] certificati rilasciati da organismi indipendenti (…) sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dellimpresa, così come definite dallart. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE ( requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e lesperienza necessarie per eseguire lappalto con adeguato standard di qualità ), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento (Cons. Stato, V, 13 settembre2021, n. 6271) (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021)», dovendosi pertanto ritenere che «[i]n caso di avvalimento, quindi, limpresa ausiliata può senzaltro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dellimpresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502) e dovendosi dunque «preferi[re] linterpretazione della norma interna conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953), che, configurando lavvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa» (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271 e precedenti ivi citati).
Lavvalimento, anche relativo alle certificazioni (di prodotto e di processo), deve dunque ritenersi istituto di generale applicazione, a maggior ragione dopo lentrata in vigore del codice del 2023 e con estensione del principio allavvalimento premiale puro, con il solo limite rappresentato dalle ipotesi nelle quali il ricorso allistituto sia normativamente vietato, come ad esempio avviene per il requisito delliscrizione allAlbo nazionale dei gestori ambientali (art. 104, co. 10, del d.lgs. n. 36/2023), per i compiti essenziali che la stazione appaltante può prevedere che siano svolti direttamente dallofferente o da uno dei partecipanti al raggruppamento temporaneo di imprese (comma 11) o in relazione alla partecipazione alla medesima gara dellimpresa ausiliaria e di quella ausiliata, laddove questultima abbia fatto ricorso allavvalimento premiale, salvo che sia dimostrato che non sussistono collegamenti tali da ricondurre le due imprese ad uno stesso centro decisionale (comma 12).
12.4. – Lodierno ricorrente vorrebbe che venisse affermata la regola generale secondo cui la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere allinterno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125 non potrebbe costituire oggetto di avvalimento premiale, trattandosi di una certificazione che fotografa una condizione soggettiva del soggetto che la possiede e che, pertanto, non potrebbe essere oggetto di prestito o di messa a disposizione in favore di un altro soggetto, quale che sia il contenuto del contratto di avvalimento.
In sostanza, il consorzio ricorrente mira ad ottenere una pronuncia che stabilisca che «lavvalimento della certificazione della parità di genere è in radice inammissibile» (pag. 11 del ricorso), ovvero che ricomprenda la certificazione sulla qualità di genere tra i casi nei quali il ricorso allavvalimento è da ritenersi vietato.
12.5. – Una tale conclusione, però, contraddirebbe il principio, sopra citato, della generale praticabilità, salve le sole eccezioni normativamente previste, del contratto di avvalimento, anche con funzione premiale pura.
Se si accogliesse la tesi della parte ricorrente, infatti, dovrebbe ritenersi preclusa lapplicabilità dellistituto dellavvalimento (premiale) relativamente ad una specifica e ben determinata certificazione (la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere allinterno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125), senza, però, che di tale eccezione alla regola generale possa rinvenirsi il fondamento in unespressa disposizione di legge.
Dovendosi assimilare, per quello che qui rileva, la certificazione sulla parità di genere alle altre certificazioni di processo, finalizzate ad attestare la capacità di unorganizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da identificare e soddisfare i requisiti stabiliti dalla specifica norma di riferimento, deve dunque ritenersi, non essendo normativamente vietato, che tale certificazione possa costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione lorganizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario lottenimento della stessa certificazione (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2023, n. 502, cit.).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/06/2025 di Elvis Cavalleri