Nellaccogliere lappello il Consiglio di Stato si sofferma sulla nozione di amministratore di fatto . Ricordando che la responsabilità dellamministratore di fatto ai sensi dellart. 2639 c.c., postula un esercizio continuativo e significativo anche solo di taluno dei poteri tipici inerenti quella funzione, purché lattività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale, sia apprezzabile.
Per cui solo attraverso lanalisi degli atti di gestione in concreto svolti dal soggetto agente è possibile stabilire se questi ha rivestito di fatto la funzione di amministratore della società.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 04/06/2025, n. 4863:
14.3. Sulla nozione di amministratore di fatto accertabile da una stazione appaltante è necessario fornire alcuni chiarimenti.
14.4. Ai fini del riconoscimento della qualifica di amministratore di fatto, la prova della ritenuta funzione gestoria, esercitata da parte di un soggetto non formalmente investito di tale carica, si traduce nellaccertamento di elementi sintomatici dellinserimento organico di tale soggetto in qualunque settore gestionale dellattività economica, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare (Cassazione penale sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414). La responsabilità dellamministratore di fatto ai sensi dellart. 2639 c.c., postula un esercizio continuativo e significativo anche solo di taluno dei poteri tipici inerenti quella funzione, purché lattività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale, sia apprezzabile (cfr. Cassazione penale sez. III, 14 gennaio 2025, n. 9130). La posizione dellamministratore di fatto va individuata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando le attribuzioni dellamministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme sanzionate dalla legge penale (Cass. pen., Sez. V, 25 giugno 2024, n. 36582).
14.5. Lart. 2639 c.c., vista la sua collocazione nellambito della disciplina dei reati societari, amplia la platea dei responsabili attraverso unestensione che ricomprende tanto i soggetti che rivestono cariche e funzioni specifiche allinterno delle società, quanto coloro che, pur privi della qualifica formale, esercitano in via di fatto in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione . Come sottolineato dalla migliore dottrina, la definizione fornita dallart. 2639 c.c. è lo strumento per individuare in modo univoco quei soggetti che, esercitando di fatto cariche o funzioni allinterno di società, pur in assenza della correlativa nomina formale, assumono la responsabilità penale per gli illeciti commessi nel corso della gestione della impresa.
14.6. Una volta stabilito che il parametro di riferimento per lindividuazione di un amministratore di fatto è leffettivo esercizio dei poteri tipici inerenti alla relativa funzione (Cass. civ., Sez. I, 5 dicembre 2008, n. 28819), il compito di una stazione appaltante si concentra nellindividuare i suddetti poteri che possono essere desunti solo dalla lettura delle norme che ne descrivono il contenuto; solo attraverso lanalisi degli atti di gestione in concreto svolti dal soggetto agente è possibile stabilire se questi ha rivestito di fatto la funzione di amministratore della società.
14.7. La figura dellamministratore di fatto deve essere individuata attraverso i c.d. elementi sintomatici di gestione della società. I compiti demandati a coloro che rivestono le cariche formali sono alternativamente o cumulativamente: a) il compimento delle operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale; b) la valutazione delladeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società; c) lesame dei piani strategici, industriali e finanziari. Nellipotesi che lente societario sia una società a responsabilità limitata, la disposizione di riferimento è costituita dallart. 2475 c.c. che allultimo comma richiama la disposizione di cui allart. 2381 c.c. Pertanto, per stabilire se si sia in presenza di un amministratore di fatto, occorre verificare in concreto se il soggetto estraneo, si sia inserito nella gestione della società procedendo allo svolgimento dei compiti propri degli amministratori, così come descritti dalle corrispondenti norme civilistiche.
La forma più evidente di intromissione avviene nel momento in cui lamministratore di fatto agisce in modo diretto nel perseguimento delloggetto sociale dellimpresa in ciò intrattenendo rapporti con i clienti, con i fornitori, con i dipendenti. Possono essere considerati infine elementi indizianti altamente significativi della presenza di un amministratore di fatto circostanze quali, ad esempio, la costante assenza dellamministratore di diritto, la mancanza di qualsivoglia cognizione professionale per lesercizio della funzione da parte dellamministratore di diritto (Cass. Pen., Sez. V, 17 giugno 2016, n. 41793).
In definitiva, lattività di amministratore di fatto si deve tradurre necessariamente nel compimento di atti concreti attraverso i quali un soggetto privo di nomina regolare interferisce, si sovrappone e si sostituisce alla volontà dellorgano competente influendo, con la propria volontà sullandamento della società.
Lesercizio dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione da parte dellextraneus deve avvenire in modo continuativo e significativo (Cass. pen., Sez. V, 24 aprile 2020, n. 12912). Si richiede, pertanto, la reiterazione di atti e comportamenti, escludendo la rilevanza di un esercizio di poteri episodico o meramente occasionale.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/06/2025 di Roberto Donati