Il comma 2 dellart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa a eliminare il vizio da cui latto stesso è inficiato; ciò attraverso un istituto di carattere generale, la convalida.
Nel caso oggetto di esame la stazione appaltante ha rinnovato laggiudicazione, convalidando la precedente aggiudicazione definitiva, illegittima per non aver verificato i requisiti dellaggiudicatario.
Nel caso concreto, il provvedimento di convalida è precisamente qualificato come sanatoria, in quanto adottato per la carenza, nel provvedimento di aggiudicazione in precedenza adottato, della fase procedimentale consistente nella verifica del possesso dei requisiti da parte dellimpresa aggiudicataria.
Questo quanto stabilito da Tar Campania, Salerno, Sez. I, 28/05/2025, n. 977:
Il motivo è infondato.
Il codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023, allarticolo 17, disciplina le fasi delle procedure di affidamento; in particolare, con riferimento alla fase dellaggiudicazione, dispone, al comma 5, che lorgano preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. Lorgano competente a disporre laggiudicazione esamina la proposta e, se la ritiene legittima e conforme allinteresse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo allofferente, dispone laggiudicazione che è immediatamente efficace.
La giurisprudenza ha interpretato la norma nel senso che lart. 17, comma 5, del D.lgs. n. 36 del 2023 impone che laggiudicazione di un appalto avvenga solo dopo leffettiva verifica dei requisiti in capo allofferente, per cui leffettiva aggiudicazione definitiva non può prescindere dallespletamento delle verifiche predette, la cui omessa esecuzione rende illegittima laggiudicazione e comporta il suo annullamento (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 04/02/2025, n. 168).
La difesa della stazione appaltante eccepisce che la determina impugnata, numero ………. del 2024, non dovrebbe essere interpretata come aggiudicazione definitiva, bensì come proposta di aggiudicazione e approvazione degli atti di gara, essendosi riservata lAmministrazione di procedere successivamente a dichiarare lefficacia dellaggiudicazione definitiva, previo espletamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Le eccezioni dellAmministrazione resistente non convincono perché il provvedimento numero …….. del 19 settembre 2024 deve essere necessariamente interpretato come aggiudicazione definitiva dellappalto, essendo espressamente disposto al punto 2 di procedere alla approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicare in via definitiva il servizio allimpresa controinteressata; al successivo punto 5, peraltro, la stazione appaltante si è riservata di procedere con separato e successivo atto alla dichiarazione di efficacia dellaggiudicazione definitiva, previo espletamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Il provvedimento, dunque, deve essere ritenuto viziato dalla violazione del procedimento dettato dallarticolo 17, comma 5, del codice dei contratti, essendosi disposta laggiudicazione definitiva prima della verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara; daltra parte il provvedimento si presenta anomalo rispetto allo schema di aggiudicazione definitiva delineato dal richiamato articolo 17, comma 5, del codice dei contratti pubblici, che attribuisce efficacia immediata allaggiudicazione, laddove la stazione appaltante ne ha rinviato lattribuzione di efficacia ad una fase successiva del procedimento amministrativo, discostandosi dal procedimento delineato dalla legge, nonché dal disciplinare di gara, come correttamente osservato dalla parte ricorrente. In sostanza, tuttavia, al fine di sanare lerrore nel procedimento, lAmministrazione aggiudicatrice ha adottato la successiva determinazione, numero ……… dell8 ottobre 2024, mediante la quale, eseguita la verifica sul possesso dei requisiti, ha nuovamente aggiudicato in via definitiva lappalto alla controinteressata, questa volta con dichiarazione di efficacia immediata del provvedimento.
Il comma 2 dellart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa a eliminare il vizio da cui latto stesso è inficiato; ciò attraverso un istituto di carattere generale, la convalida, volto a rendere latto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento. Lampiezza della formula utilizzata dal legislatore consente di ricomprendere nella convalida figure quali la sanatoria (che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dellatto mancante) e la ratifica (consistente nellappropriazione dellatto, emesso da un organo incompetente ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale, da parte dellautorità che sarebbe stata competente) (Cons. Stato, Sez. V, 22/08/2023, n. 7891).
La convalida quindi, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, nellesercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed allesito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale, annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano lillegittimità e, dunque, lannullabilità. Tale atto presuppone pertanto, ai sensi dellart. 21-nonies, L. n. 241 del 1990, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un termine eccessivo, secondo criteri di ragionevolezza, dalladozione dellatto illegittimo (Cons. Stato, Sez. VI, 19/06/2023, n. 5999).
In sostanza, con la rinnovata aggiudicazione definitiva ed efficace dell8 ottobre 2024, la stazione appaltante ha inteso, seppure non dichiaratamente, convalidare la precedente aggiudicazione definitiva, illegittima per violazione delle regole del procedimento amministrativo dettato dal codice dei contratti pubblici e richiamato dal disciplinare di gara.
Nel caso concreto, il provvedimento di convalida deve essere precisamente qualificato come sanatoria, in quanto adottato per la carenza, nel provvedimento di aggiudicazione in precedenza adottato, della fase procedimentale consistente nella verifica del possesso dei requisiti da parte dellimpresa aggiudicataria.
Il provvedimento di convalida impugnato, in tal modo qualificato, è immune dai vizi di legittimità dedotti dalla ricorrente, essendo conforme al principio di ragionevolezza e al principio del risultato, fondante le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. E stato convalidato, infatti, un provvedimento di aggiudicazione viziato soltanto sul piano formale, essendo risultata positivamente espletata, al momento della convalida, la fase di verifica dei requisiti in possesso dellaggiudicataria; la convalida, oltre ad essere stata adottata entro un tempo ragionevole, poco più di un mese dalla aggiudicazione affetta dal vizio del procedimento, ha eliminato lerrore procedimentale senza interferire con gli effetti eventualmente lesivi del provvedimento illegittimo, trattandosi di un provvedimento ancora inefficace, quindi inidoneo a ledere concretamente gli interessi sia della parte interessata che di quella controinteressata; con riferimento allinteresse pubblico, richiamato dalla ricorrente, il provvedimento di convalida risulta conforme, implicitamente, a tale interesse, mentre sarebbe stato contrario allinteresse pubblico un procedimento di annullamento in autotutela di un provvedimento formalmente illegittimo, ma sostanzialmente convalidabile, una volta espletata positivamente la verifica sul possesso dei requisiti.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/05/2025 di Roberto Donati