Il Tar Puglia ribadisce (vedi La verifica circa lequivalenza delle tutele del CCNL alternativo proposto ha carattere obbligatorio – Giurisprudenzappalti) come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
Laggiudicataria si è avvalsa della facoltà riconosciuta dallart. 11, comma 3, D. Lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto dal disciplinare di gara, senza, però, produrre una espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti. La stazione appaltante avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dellart. 11, comma 4, D. Lgs. 36/2023 allacquisizione e alla verifica della dichiarazione di equivalenza dei CCNL, anche con le modalità di cui allart. 110 del medesimo decreto legislativo.
Questo quanto ribadito da Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 08.04.2025, n. 618:
6. Il motivo di censura, così compendiato, è fondato nei termini che si passano ad esporre.
6.1. Va anzitutto osservato che la controinteressata, con le giustificazioni rese, ha precisato di applicare integralmente il CCNL Commercio Terziario , sicché non è ravvisabile indeterminatezza o genericità circa il contratto che la ditta – in caso di aggiudicazione – avrebbe applicato ai lavoratori coinvolti nella commessa de qua, né può ritenersi integrata una violazione del principio della par condicio competitorum, trattandosi di un CCNL già indicato dalloperatore economico in sede di offerta, sebbene unitamente al CCNL Metalmeccanico .
6.2. Ciò posto, lart. 11 del D. Lgs. n. 36/2023 (ratione temporis vigente) stabilisce che «Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dallente concedente» (comma 3) e che «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere allaffidamento o allaggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale loperatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nellesecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In questultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui allarticolo 110» (comma 4).
6.3. Come evidenziato dallANAC in una prima interpretazione della norma de qua (Relazione illustrativa al bando tipo n. 1/2023), la valutazione in esame deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile e, a tali fini, si possono trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dallIspettorato nazionale del lavoro con la circolare n. 2 del 28.7.2020.
6.4. Nel caso di specie, laggiudicataria si è avvalsa della facoltà riconosciuta dallart. 11, comma 3, D. Lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto dal disciplinare di gara, senza, però, produrre una espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti.
6.5. A fronte di ciò, ritiene il Collegio che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dellart. 11, comma 4, D. Lgs. 36/2023, sopra richiamato, allacquisizione e alla verifica della dichiarazione di equivalenza dei CCNL, anche con le modalità di cui allart. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, non è avvenuto, non avendo lAmministrazione proceduto a tali attività normativamente previste.
6.6. Come condivisibilmente affermato da TAR Lombardia, Milano, Sez. VI, 30.1.2025, n. 296 ««… se, da un lato, mediante listituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita allart. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dallaltra tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula unattenta disamina da parte della stazione appaltante circa lequivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dalloperatore economico.
Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante lart. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dellart. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere allaffidamento o allaggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale loperatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nellesecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In questultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui allarticolo 110, in conformità allallegato I.01.6».
In particolare, lart. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, lart. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nellipotesi in cui lanzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, lart. 5 (rubricato Verifica della dichiarazione di equivalenza ) stabilisce che 1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dellofferta ai sensi dellarticolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui allarticolo 11, comma 4, in sede di presentazione dellofferta. 2. Prima di procedere allaffidamento o allaggiudicazione, la stazione appaltante o lente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dalloperatore economico individuato .
Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D. Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio»».
6.7. Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dellequivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dallente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice ex art. 34, comma 2, c.p.a., trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato), il motivo di ricorso in esame è fondato, nei termini sin qui precisati.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/04/2025 di Roberto Donati