Accordo quadro con unico operatore economico, dei servizi di progettazione esecutiva, noleggio, realizzazione, allestimenti e successivo smontaggio e disallestimento, di palcoscenico e strutture temporanee.
La ricorrente impugna il provvedimento di esclusione della mandataria di costituendo RTI dalla procedura di gara, motivata in ragione della mancata indicazione, nellambito dei contratti di avvalimento stipulati, delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte delle imprese ausiliarie.
Lavvalimento era relativo alle capacità tecnico-professionali necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti allarchitettura e allingegneria – oggetto di prestazione secondaria.
Per la ricorrente occorreva dunque applicare il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dellart. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione .
Tar Lazio, Roma, Sez. V, 25/03/2025, n. 6055 accoglie il ricorso:
La decisione del presente ricorso è, per lappunto, legata allinterpretazione dellart. 104 del d. lgs. n. 36/2023.
Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dellart. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, lart. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dallimpresa ausiliaria.
Viene dunque contestata in nuce lapplicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare lindicazione specifica delle risorse messe a disposizione delloperatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito alloperatore economico di ottenere lattestazione di qualificazione richiesta.
La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dellavvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui allart. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti allarchitettura e allingegneria – oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senzaltro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dellart. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea lindicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dellimpresa ausiliaria.
In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nellambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione delloperatore economico da parte dellimpresa ausiliaria, nasce dallesigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una scatola vuota , non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dellimpresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.
Nelle ipotesi di cui al comma 3 dellart. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dallimpresa ausiliaria, sicché lindicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione delloperatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.
Linterpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dellimpresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota listituto di derivazione euro-unitaria.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/03/2025 di Roberto Donati