Lappellante sostiene lillegittimità delloperato della stazione appaltante poiché avrebbe aggiudicato la gara in questione dopo aver indetto una procedura negoziata senza bando, nonostante non ricorressero i requisiti legislativamente richiesti dallart. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023 per poter procedere alla selezione del contraente secondo tale procedura. Difatti, avendo risposto alla preliminare indagine di mercato due concorrenti, lASL, avrebbe dovuto indire una procedura ordinaria, previa pubblicazione del bando di gara, finalizzata al formale e legittimo confronto concorrenziale, nella consapevolezza degli operatori economici in ordine sia alla partecipazione di una pluralità di offerenti, sia dellassetto competitivo della procedura di scelta del contraente.
Lutilizzo nella fattispecie di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando, oltre ad essere del tutto illegittimo, stante lassenza dei presupposti normativi per poter essere espletata, avrebbe contestualmente alterato il regolare confronto concorrenziale tra gli operatori economici invitati, considerato come lappellante ignorasse completamente di formulare offerta nellambito di una procedura competitiva.
In primo grado il ricorso viene respinto.
Consiglio di Stato, Sez. III, 14/03/2025, n. 2135 respinge anche lappello:
8.2. – In esito allindagine di mercato, la ASL ha invitato a formulare unofferta le due imprese che sono risultate interessate alla procedura: la conseguente lettera di invito è stata recapitata a xxx con messaggio di posta elettronica in data 6 dicembre 2023 e la sua impostazione non lasciava adito a molti dubbi circa limpostazione competitiva della procedura negoziata che veniva avviata, seppur dichiaratamente nel solco dellart. 76, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Tra i plurimi argomenti che militano in favore della natura concorrenziale della procedura militano in primis inconfutabili indici testuali – linvito fa costantemente riferimento allappellativo di concorrenti autoqualificando la fattispecie come una gara – cui si sommano solidi elementi strutturali – uno fra tutti, laggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo ex art. 108, co. 3, d.lgs. 36/2023 unitamente alla previsione della formazione di una graduatoria e allespletamento del subprocedimento di verifica dellanomalia.
Il tenore contraddittorio della lettera di invito non poteva corroborare laffidamento di xxx nellesito favorevole della procedura sullassunto di esserne lunico partecipante, affidamento da ritenersi più plausibilmente incauto che incolpevole: linvito a formulare unofferta secondo un regime tipicamente competitivo collideva, infatti, con lesplicita menzione del referente normativo – lart. 76, co. 2, lett. b), d.lgs. 36/2023 – che al contrario evoca la fattispecie in cui i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico preludendo alla percorribilità in via derogatoria dellaffidamento diretto. La piena e compiuta percezione del vizio di contraddittorietà interna degli atti era, dunque, agevolmente ritraibile sin dalla ricezione della lettera di invito che postulava il ridetto confronto competitivo fra più operatori invitati a formulare offerte da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo in aperto contrasto con il referente normativo richiamato, in guisa da disvelare la possibile illegittimità del modus procedendi seguito dallAmministrazione: tale vizio, riconducibile in sostanza nella falsa applicazione dellart. 76, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, consisteva ictu oculi nel malgoverno della procedura di affidamento diretto riarrangiata impropriamente come gara informale svolta ai sensi del successivo comma 7 – che postula ove possibile un confronto informale tra almeno tre operatori, se sussistono in tale numero soggetti idonei da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza .
8.3. – In definitiva, lerronea individuazione della procedura di selezione dei contraenti era apprezzabile ictu oculi alla stregua del canone di diligenza qualificata esigibile dalloperatore di mercato sin dalla ricezione della lettera di invito in data 6 dicembre 2023 con linevitabile corollario del decorso del termine decadenziale dimidiato da quel momento secondo il concorde avviso della giurisprudenza amministrativa che ravvisa un generale onere di immediata impugnativa della scelta di utilizzare la procedura negoziata, in ragione della potenziale lesività del basilare rispetto delle regole della trasparenza e dellevidenza pubblica (cfr. con cadenze analoghe, Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239): nel caso di specie, poi, la doglianza si sarebbe dovuta rivolgere allintrinseca contraddittorietà interna dellatto di avvio della procedura – la ridetta lettera di invito – che assommava elementi formali riconducibili alla procedura di affidamento diretto (il richiamo esplicito del pertinente referente normativo) ad indici strutturali che suggerivano inequivocabilmente linstaurazione di un confronto competitivo, seppur in forma semplificata. Lindubitabile peculiarità del caso di specie non è suscettibile di mutare i termini dirimenti della questione atteso che tale contraddittorietà era pienamente percepibile ab initio e avrebbe dovuto esser fatta valere immediatamente coi rimedi previsti dallordinamento.
Di contro, il gravame è stato proposto solo successivamente, in data 2 agosto 2024, e segnatamente avverso lesito dellaggiudicazione secundum eventum competitionis, ossia dopo aver appreso lesito sfavorevole della procedura, il che varrebbe a configurare, a tutto concedere, sostanziale acquiescenza alla procedura o, a rigore, integra sine dubio gli estremi della tardività irrimediabile del gravame.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/03/2025 di Roberto Donati