La ricorrente eccepisce linvalidità del contratto di avvalimento siccome limpresa ausiliaria non avrebbe dichiarato di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui allart. 100 del Codice.
Tra i requisiti di ordine speciale di cui allart. 100, comma 1, lett. a) c.c.p. si colloca il requisito dell idoneità professionale ; e poiché lart. 6 del disciplinare di gara (doc. 4 indice di parte ricorrente) prevedeva, tra i requisiti di idoneità professionale, a pena di esclusione, liscrizione nel registro delle imprese avente come attività prevalente esercitata la costruzione e/o commercializzazione di manufatti in materiale plastico e/o altri materiali destinati alla raccolta dei rifiuti e articoli di arredo urbano , mentre limpresa ausiliaria svolge attività di installazione di impianti elettrici in edifici o in altre opere di costruzione , cosicchè difetterebbe il requisito in esame.
T.A.R. Lazio, II-Bis, 10 marzo 2025, n. 4997 ritiene il motivo infondato
In primo luogo il Collegio conferma che lavvalimento di garanzia, benchè non previsto dallart. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di contratto di affidamento (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità delloperatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dellapplicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.
Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere consiste nello stabilire se limpresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui allart. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti di ordine speciale di cui allart. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell idoneità professionale .
Il Collegio risponde in maniera negativa.
In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite allavvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dellargomento letterale, allavvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dallart. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).
In secondo luogo, assolvendo limpresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dellimpresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dellappalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.
Del resto, lidoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo questultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dalliscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nellesperienza concreta delloperatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria delloperatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia .
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Pronuncia pregevole e da condividere, sebbene sul punto non possa tacersi che esiste un opposto orientamento che richiede il possesso dellidoneità professionale anche in capo allausiliaria (cfr. questo articolo).
Un ulteriore aspetto sul quale il correttivo ha colpevolmente mancato di intervenire.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/03/2025 di Elvis Cavalleri