Con lappello incidentale si sostiene che, poiché lart. 106, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che Si applica la riduzione del 50 per cento (…) nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese , questo non escluderebbe dal suo perimetro le micro, piccole e medie imprese che esercitino lattività in forma di consorzio stabile o di consorzio di società cooperative. Larticolo 106 comma 8 non va dunque interpretato restrittivamente, anche alla luce della ratio pro-competitiva della norma, tra laltro volta ad agevolare lingresso nel mercato degli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese.
Pertanto, nel novero dei destinatari della previsione di cui allart. 106, comma 8, dovrebbero farsi rientrare anche gli operatori economici che si siano organizzati per la partecipazione stabile alle gare, non solo in forma plurisoggettiva (come i consorzi ordinari) ma anche monosoggettiva (i.e., consorzi di società cooperative, consorzi stabili e consorzi tra imprese artigiane).
Consiglio di Stato, Sez. V, 11/03/2025, n. 1985 non condivide quanto sostenuto nellappello incidentale:
21.3. Lart. 106 del Codice dei contratti pubblici disciplina le garanzie per la partecipazione alla procedura. Listituto della cauzione provvisoria, oltre a una funzione di garanzia in senso stretto, serve anche a prevenire comportamenti dellofferente rientranti in generale nel patto dintegrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche che consiste nellobbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nella fase fisiologica, la cauzione assolve alla funzione di evidenziare la serietà e laffidabilità dellofferta.
21.4. La regola generale sullimporto della garanzia per la partecipazione alla procedura è contenuta nel comma 1 dellart. 106. Il comma 8 disciplina diverse ipotesi di riduzione dellimporto della garanzia che costituiscono altrettante eccezioni alla regola generale. Si tratta di eccezioni alla regola generale che dispongono una conseguenza giuridica incompatibile con quella disposta dalla norma generale. In questo caso, più che di due norme distinte si tratta di due frammenti normativi, ricomponibili in ununica norma che incorpora uneccezione (più eccezioni). Ebbene, in questi casi, le eccezioni sono tassativamente previste e non è in alcun modo possibile enucleare nuove eccezioni mediante creazione di norme inespresse. Questa Sezione ha già avuto modo di ricordare (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11471) che una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.
21.4.1. Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:
a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;
b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, largomento analogico, largomento a contrario in una delle sue varianti);
c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.
21.4.2. Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, positive , sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).
21.4.3. Il ragionamento dellappellante incidentale non è classificabile in alcuno dei ragionamenti appena descritti e si risolve nella genuina creazione di una norma non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa.
21.5. Lappellante incidentale è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro di cui alla L. n. 422/1909 che, come noto, non è un consorzio ordinario. Esso presenta caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili (Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144) ed è lunico centro di imputazione e di riferimento di interessi (Consiglio di Stato sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332). A differenza dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con lamministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria ben possono essere posseduti in capo al consorzio stesso (Consiglio di Stato sez. V, 11 luglio 2023, n. 6777).
21.6. Lappellante incidentale pretende di applicare, in sostanza, una norma di deroga di cui non è dato rinvenire traccia nel Codice dei contratti pubblici. La ragione della mancata previsione è peraltro agevolmente comprensibile. I consorzi della categoria in questione partecipano alle procedure di affidamento in qualità di enti soggettivamente a sé stanti, portatori di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate. Essendo enti soggettivamente a sé stanti, e non essendo previsti tra i soggetti che possono fruire delle riduzioni previste dallart. 106 comma 8 del Codice, non ne possono pretendere lapplicazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/03/2025 di Roberto Donati