La società ricorrente ha lamentato la violazione delle norme in materia di accesso (artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, 35-36 del d.lgs. n. 36/2023) e di segreti tecnici o commerciali (art. 98 del d.lgs. n. 30/2005), sia in quanto ritiene insussistente una motivata e comprovata dichiarazione dellofferente circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali da tutelare; sia in quanto la conoscenza dellofferta tecnica dellaggiudicatario sarebbe indispensabile per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici, di talché laccesso dovrebbe in ogni caso essere garantito.
La pronuncia è dinteresse in quanto affronta leccezione di inammissibilità del Comune ove è sostenuta la tesi per la quale lindispensabilità dei documenti richiesti per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici – nellambito di un accesso espletato secondo il modello previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici – presupporrebbe una (ulteriore) fase amministrativa (parallela a quella automatica ex art. 35 del d.lgs. n. 36/2023) da attivare formalmente nei confronti della stazione appaltante ad opera del concorrente non soddisfatto dallaccesso allofferta dellaggiudicatario già ottenuto (ma in modo parziale e limitato).
In questi termini si era recentemente espresso il T.A.R. Lazio, come evidenziato in questo articolo.
T.A.R. Puglia, II, 05 marzo 2025, n. 300 ritiene non condivisibile lassunto secondo cui ci si troverebbe al cospetto di poteri amministrativi non ancora esercitati, posto che il diritto di accesso va valutato nel suo complesso tanto dallAmministrazione, in prima battuta, quanto dal giudice amministrativo, in fase contenziosa. Il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che, il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto allaccertamento della sussistenza o meno del diritto dellistante allaccesso medesimo e, in tal senso, è dunque un giudizio sul rapporto , come del resto si evince dallart. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina lesibizione dei documenti richiesti» (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 10/2020) (i.e. la medesima sentenza richiamata dal T.A.R. Lazio per argomentare in modo diametralmente opposto: detto T.A.R. avrebbe sicuramente accolto leccezione!).
Secondo il Collegio, peraltro, la tesi sostenuta dallAmministrazione contrasta con la – opposta – logica acceleratoria, ispiratrice dellattuale meccanismo ostensivo nella materia degli appalti pubblici; inoltre, non appare coerente con il dato letterale delle nuove disposizioni, laddove si consideri che lart. 35, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che In relazione allipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), e consentito laccesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Bene, sulla base di dette premesse dovrebbe ritenersi che il Collegio, valorizzando la ratio acceleratoria e di semplificazione che anima la riforma sullaccesso, procederà autonomamente alla ponderazione di interessi tra prevalenza dellaccesso difensivo sulla riservatezza, siccome attività è finalizzata a tutelare non interessi pubblici – quantomeno in via diretta – ma quelli dei privati concorrenti in gara, sì che non verrebbe in gioco una discrezionalità amministrativa o anche solo tecnica in capo alla P.a., il G.a. potendo, conseguentemente, valutare, in via diretta e per la prima volta, lindispensabilità dellostensione.
Falso.
Il Collegio non avoca infatti a sè un siffatto potere, e ritiene viceversa che la norma richiede alla p.a. che escluda o limiti laccesso anche una valutazione sullindispensabilità dellaccesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. Tale valutazione, dunque, è parte della (nuova) procedura (accelerata) di accesso e non necessita di una specifica (ulteriore) istanza .
Il paradosso è evidente, e sul punto ci aveva sicuramente visto giusto il T.A.R. Lazio: come può la stazione appaltante valutare le esigenze defensionali dellinteressato allaccesso, se questi non ha avuto modo di rappresentarle alla stazione appaltante?
La norma non richiede affatto un tale (impossibile) onere alla stazione appaltante.
Delle due luna:
- o si ammette che il Giudice possa valutare, in via diretta e per la prima volta, lindispensabilità dellostensione nellambito del giudizio super accelerato dellart. 36;
- o, se ciò non è ammesso, si deve necessariamente ritenere necessaria la presentazione di unistanza alla stazione appaltante affinché questa valuti le esigenze defensionali e lindispensabilità delle parti oscurate a fini di giustizia. In caso di diniego si dovrà ricorrere al giudice amministrativo (e, da qui, un ulteriore rompicapo: nel termine di 10 o 30 giorni?).
Il recente correttivo è intervenuto sulla pagliuzza (i.e. su una sostanzialmente inutile migliore perimetrazione dei segreti tecnici e commerciali), ed è rimasto invece silente sulla trave : lapplicazione pratica ha da tempo confermato la necessità e lopportunità di correggere (o addirittura abrogare) lart. 36 del Codice.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/03/2025 di Elvis Cavalleri