La ricorrente impugnava, in via subordinata, la legge di gara, deducendone lillegittimità per violazione dellart. 41 comma 14 D. Lgs. 36/2023, in relazione allomessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza.
In effetti era stata omessa tale specificazione. Tuttavia, questa circostanza, secondo il Tar non può condurre allannullamento della lex specialis, né allesclusione dellofferta della controinteressata, come sancito da TAR Lombardia, Milano, I, 5 luglio 2024 n. 2077.
Questo quanto ribadito da Tar Toscana, Sez. II, 24/02/2025, n. 292:
Nella presente fattispecie, lomessa indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non ha in alcun modo inciso sullespletamento della procedura selettiva, atteso che entrambe le ditte concorrenti hanno potuto formulare la propria offerta, e hanno individuato separatamente i costi da sostenere per i propri dipendenti e per la sicurezza.
6.2.3. Peraltro, qui la doglianza veniva dedotta quale causa dinammissibilità dellofferta presentata dalla xxx S.n.c., con conseguente palese infondatezza della stessa, atteso che dalleventuale illegittimità della lex specialis potrebbe conseguire lannullamento dellintera gara, non certo lesclusione di unofferta.
6.2.4. Del resto, la censura è comunque infondata, in quanto, come sostenuto da recente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, lomissione del costo della manodopera di cui allart. 41 comma 14 cit. non può costituire di per sé una causa di annullamento della legge di gara. In proposito, si è invero precisato che: «La ricorrente contesta che la lex specialis di gara, violando lart. 41, commi 13 e 14, del D.Lgs n. 36/2023 del Codice dei contratti pubblici non ha indicato il costo della manodopera da scorporare dallimporto assoggettato a ribasso. Il motivo è posto in via gradata per il travolgimento dellintera procedura . Secondo la ricorrente la mancata indicazione del costo della manodopera nella legge di gara avrebbe leffetto di assoggettare a ribasso anche il costo della manodopera in contrasto con quanto previsto dalla legge. Per stabilire se leffetto di un vizio che si riverbera sullofferta sia tale da travolgere lintera procedura – come richiesto dalla ricorrente – o solo lofferta, occorre accertare se esso abbia reso sostanzialmente impossibile od estremamente difficile la presentazione di unofferta rispettosa dei vincoli imposti alla riduzione dei costi del personale. In merito occorre rammentare che ai sensi dellart. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare limporto posto a base di gara, la stazione appaltante o lente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dallimporto assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per loperatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dellimporto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo. Tale norma va poi coordinata con lart. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale La stazione appaltante esclude lofferta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se lofferta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui allarticolo 41, comma 13 . Nella lettura offerta dalla ricorrente lindicazione della somma nel bando costituisce il punto di riferimento per la formulazione dellofferta in quanto il ribasso da giustificare è quello che ha per oggetto la somma indicata nel bando come costo della manodopera. Ne deriverebbe che lart. 41 attribuirebbe allamministrazione il compito di definire il costo ordinario della manodopera, con la conseguenza che la sua mancanza sia tale da rendere impossibile la presentazione dellofferta. Tuttavia, se questa lettura fosse vera, ne dovrebbe derivare anche che lindicazione di un costo pari o superiore a quello indicato dalla stazione appaltante non sia anomalo. In realtà lart. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno allofferta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali. Ne consegue che deve escludersi che lindicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dellofferta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè lindicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono allofferta e rientrano nella discrezionalità dellimprenditore. Ne consegue che lindicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta limpossibilità di presentare unofferta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi. Ne deriva che lomissione dellindicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta limpossibilità di presentare lofferta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dallart. 110 c. 5 del Codice dei contratti. Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta leffetto opposto della necessaria verifica di anomalia dellofferta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori. In definitiva deve ritenersi che lomissione dellindicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere lintera gara ma può costituire solo vizio dellofferta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie» (TAR Lombardia, Milano, I, 5 luglio 2024 n. 2077).
6.2.5. In definitiva, la doglianza è destituita di fondamento.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/02/2025 di Roberto Donati