Il fatto
La ricorrente lamenta lincongruità del costo della manodopera indicato dalla controinteressata e lomessa attivazione del sub-procedimento di verifica dellanomalia, e ciò prendendo come riferimento tanto il CCNL Cooperative Sociali (indicato nella lex specialis), quanto il diverso CCNL scelto da questultima ( Aninsei ), stante, in questultimo caso, la mancanza del requisito dellequivalenza delle tutele dei due contratti (profilo, questo, ulteriormente dedotto nellatto di motivi aggiunti).
la decisione
T.A.R. Lombardia, IV, 30 gennaio 2025, n. 296 ritiene fondato il motivo nella parte in cui mira a stigmatizzare la violazione dellart. 11 D.Lgs. 36/2023, e nel particolare del terzo comma della norma, secondo cui prima di procedere allaffidamento o allaggiudicazione gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione di equivalenza delle tutele, da verificarsi con le modalità di cui allarticolo 110» (comma 4).
Ebbene, a fronte di ciò, il Collegio ha ritenuto che lente concedente avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dellart. 11, comma 4, D.lgs. 36/2023 ratione temporis applicabile, alla verifica del contenuto della suddetta dichiarazione, anche con le modalità di cui allart. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, non è avvenuto, essendosi lAmministrazione limitata a recepire supinamente la dichiarazione resa dalla aggiudicataria.
E, invero, se, da un lato, mediante listituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita allart. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dallaltro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula unattenta disamina da parte della stazione appaltante circa lequivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dalloperatore economico.
Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante lart. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dellart. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere allaffidamento o allaggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale loperatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nellesecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In questultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui allarticolo 110, in conformità allallegato I.01.6».
In particolare, lart. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, lart. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nellipotesi in cui lanzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, lart. 5 (rubricato Verifica della dichiarazione di equivalenza ) stabilisce che 1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dellofferta ai sensi dellarticolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui allarticolo 11, comma 4, in sede di presentazione dellofferta. 2. Prima di procedere allaffidamento o allaggiudicazione, la stazione appaltante o lente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dalloperatore economico individuato .
Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
Nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, delleffettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata.
Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dellequivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dallente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato – v. art. 34, comma 2, c.p.a.), il motivo di ricorso in esame è fondato, nei termini sin qui precisati .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/01/2025 di Elvis Cavalleri