Nel settore dei beni culturali rileva il possesso dei requisiti e la qualificazione tecnica, professionale nonché economica della impresa esecutrice e non dellentità giuridica che formalmente assume le vesti di operatore concorrente o di soggettività rilevante ai fini della partecipazione in gara.
Questo stabilisce Tar Toscana, Sez. II, 20/01/2025, n. 85:
Il Titolo III del D.Lgs. n. 36/2023-Codice dei contratti pubblici prevede un regime speciale per i contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
In tema di qualificazione degli operatori economici sono previste alcune peculiarità.
Viene innanzitutto fissato il generale divieto di avvalimento di cui allart. 104 del Codice dallart. 132, comma 2.
Il successivo art. 133 (recante Requisiti di qualificazione) dispone che per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nellallegato II.18 .
Lallegato II.18, al Titolo II, reca una speciale disciplina in ordine ai requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori riguardanti i beni culturali. Agli artt. 7 e 8 sono individuati speciali elementi di qualificazione in ordine alla idoneità professionale e alla capacità tecnica (prevedendo una specifica disciplina per i requisiti della direzione tecnica, per lelemento esperienziale e per gli organici in cui devono essere presenti restauratori, collaboratori restauratori ed archeologi in quote e percentuali diversificate a seconda delle categorie di lavorazione).
Lart. 9 reca una speciale disciplina della certificazione e della imputazione dei lavori eseguiti. È previsto, al comma 4, che i lavori possono essere utilizzati ai fini di cui allarticolo 7 solo se effettivamente eseguiti dallimpresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. Limpresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto .
Tale previsione è omologa a quella recata allart. 146 del precedente codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (che ai commi 2 e 3 così recitava: 2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dalloperatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale. 3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dellarticolo 36 del trattato sul funzionamento dellUnione europea, non trova applicazione listituto dellavvalimento, di cui allarticolo 89 del presente codice ).
Tradizionalmente, infatti, nel settore dei beni culturali la disciplina dei contratti pubblici pone un ineliminabile rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nel fatto che soltanto loperatore effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato allesecuzione materiale degli stessi. Nellambito delle partecipazioni in forma aggregata o consortile tale regola è storicamente servita ad escludere lapplicabilità del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti (cfr. ex multis Cons. giust. amm. Sicilia, 22/01/2021, n. 49).
Tale regola, secondo la giurisprudenza, è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 22/07/2022, n. 1373).
Il testo della disposizione di cui al citato art. 9 dellallegato II.18 è chiaro nel riferirsi alla impresa , vale a dire allistituto organizzativo di base di cui allart. 65 del Codice.
La ratio della disposizione, pertanto, è chiaramente quella di fornire indicazioni valide per tutti gli operatori economici a prescindere dalla loro appartenenza o meno ad organizzazioni consortili, di rete o altre forme aggregate.
Il richiamo alla impresa non può essere ricondotto a quello più generico di operatore (in questo senso la previsione dellattuale codice è più netta di quella contenuta nella citata omologa previsione del D.Lgs. n. 50/2016, sopra riportata).
Nel settore dei beni culturali, in altri termini, rileva il possesso dei requisiti e la qualificazione tecnica, professionale nonché economica della impresa esecutrice e non dellentità giuridica che formalmente assume le vesti di operatore concorrente o di soggettività rilevante ai fini della partecipazione in gara.
Nel settore dei beni culturali, pertanto, ai sensi dellart. 134 e dellallegato II.8, la disciplina della qualificazione, in caso di consorzi, fa riferimento alle imprese consorziate che li compongono e non alla struttura consortile (che formalmente assume la veste di operatore concorrente), a prescindere dalla relativa tipologia o dalla loro configurazione.
Ciò, quindi, vale anche nel caso dei consorzi di cooperative e tale previsione è del tutto compatibile con la circostanza, prevista dallordinamento e confermata dalla giurisprudenza, che in caso di partecipazione a gara di tale tipologia di consorzio, loperatore economico che assume le vesti di controparte nel rapporto con lamministrazione è il consorzio e non la singola impresa consorziata.
Tale ricostruzione, infatti, è in linea e non in contrasto con la giurisprudenza citata nel ricorso, secondo cui le società cooperative consorziate si caratterizzano, dunque, per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anchessa mutualistica, del consorzio e, per tale motivo, esse sono comunemente qualificate come società cooperative di secondo grado . Tale peculiare natura conferisce ai consorzi di cooperative totale autonomia dalle imprese consorziate, derivando dal riconoscimento della personalità giuridica fondamentali corollari sul piano organizzativo e funzionale. Le consorziate, infatti, finché perdura il vincolo consortile, operano quali meri interna corporis di un soggetto autonomo e distinto, appunto il consorzio di cooperative, unico soggetto al quale lordinamento riconosce rilevanza ed efficacia giuridica in via autonoma dalle figure soggettive che lo compongono. Di qui la particolare disciplina pubblicistica alla quale sono assoggettati i consorzi di cooperative, attraverso penetranti controlli e vigilanza pubblica dal momento della nascita, a quello della loro operatività e fino alla estinzione (Cons. Stato, Sez. VII, 11.4.2024, n. 3332).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/01/2025 di Roberto Donati