FOCUS – Il Decreto Legislativo 209/2024 e la nuova disciplina dei procedimenti sottosoglia: l’innesto del comma 2-bis all’articolo 50

Con lapprovazione del Decreto Legislativo 209/2024, noto come Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, il legislatore interviene in modo significativo sulla disciplina dei procedimenti sottosoglia, in particolare per quanto concerne le procedure senza bando.

Tra le principali novità si segnala lintroduzione del comma 2-bis allarticolo 50 del Decreto Legislativo 36/2023, una disposizione volta a rafforzare la trasparenza e la correttezza delle fasi preliminari delle procedure negoziate senza bando, per affidamenti sottosoglia europea, a mezzo della previa pubblicazione dellavviso per la manifestazione di interesse.

La previsione normativa: il nuovo comma 2-bis dellarticolo 50

Larticolo 18 del Correttivo dispone che, allarticolo 50 del D.lgs. 36/2023, dopo il comma 2, è inserito il seguente comma 2-bis: «Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito lavvio di una consultazione ai sensi del comma 1, lettere c), d) ed e).»

Tale disposizione si inserisce nellambito delle procedure sottosoglia, che prevedono lutilizzo di elenchi o albi di operatori economici e indagini di mercato per individuare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. In particolare, il comma 2 dellarticolo 50 già disciplinava la gestione degli avvisi pubblici e degli albi interni da parte del RUP o dei suoi collaboratori, in conformità con le regole tecniche definite nellallegato II.1.

Con il comma 2-bis, si introduce un passaggio ulteriore e propedeutico: la pubblicazione dellavvio della consultazione preliminare.

Tale fase preliminare, che si configura come ineliminabile, è finalizzato a garantire un livello di pubblicità più alto, contribuendo a prevenire scelte discrezionali non trasparenti nella selezione dei partecipanti e quindi garantendo, al contempo, una concorrenza effettiva tra gli operatori economici.

Obblighi di pubblicità e trasparenza: un confronto con la normativa previgente

Lintroduzione del comma 2-bis richiama una misura analoga già presente nellarticolo 1 del Decreto-Legge 76/2020, convertito con modifiche nella Legge 120/2020, che imponeva alle stazioni appaltanti di pubblicare lavvio delle procedure negoziate sottosoglia sui propri siti istituzionali.

Tuttavia, la nuova disposizione introdotta dal D.lgs. 209/2024 presenta alcune peculiarità che meritano attenzione:

1. Doppio regime di pubblicazione: mentre gli avvisi per la partecipazione alla competizione (es. manifestazione di interesse) devono essere pubblicati sia sul sito della stazione appaltante sia sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) dellANAC ai sensi degli artt. 2 e 3 dellAll. II.1 al Codice, lavvio della consultazione preliminare è limitato alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
2. Finalità distinte: il nuovo obbligo di pubblicare lavvio della consultazione sembra orientato a garantire una trasparenza maggiore nella fase esplorativa, evitando che possano essere omesse o manipolate le indagini di mercato. Tale previsione è funzionale a distinguere questa fase preliminare dalla pubblicazione dellavviso pubblico vero e proprio di cui allart. 2,comma 2 e allart. 3 comma 1 dellAll.II.1 al Codice.
3. Pubblicità aggravata degli avvisi: come già previsto dallarticolo 2, comma 2, e dallart. 3, comma 1, dellAll. II.1 al Codice, gli avvisi devono essere resi pubblici attraverso modalità idonee a garantire ampia diffusione.

Il nuovo comma 2-bis e il rischio di sovrapposizione degli atti

Resta aperta una questione interpretativa: il nuovo atto di avvio della consultazione può coincidere con lavviso pubblico per la manifestazione di interesse o per liscrizione agli albi?

Alla luce del tenore letterale della norma e della sua ratio, sembra corretto ritenere che i due atti abbiano finalità e contenuti distinti:

• Lavviso di avvio della consultazione di cui al novellato comma 2 bis è volto esclusivamente a comunicare lintenzione della stazione appaltante di raccogliere informazioni o di esplorare il mercato. Deve essere pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante e rappresenta un momento propedeutico e autonomo rispetto alla pubblicazione degli avvisi pubblici.
• Gli avvisi pubblici per la partecipazione alla competizione di cui allart. 2, comma 2 e allart. 3 comma 1 dellAll.II.1 al Codice hanno invece la funzione di formalizzare linvito agli operatori economici interessati e devono rispettare un regime di pubblicità più ampio.

La distinzione tra i due atti risponde anche allesigenza di evitare scelte discrezionali non regolamentate, che potrebbero compromettere la correttezza delle procedure. Lobbligo di pubblicazione dellavvio della consultazione si configura dunque come una misura preventiva, utile a garantire che il mercato venga adeguatamente interrogato prima di procedere alla selezione dei competitori.

Implicazioni pratiche per le stazioni appaltanti

Alla luce della nuova previsione normativa, le stazioni appaltanti saranno chiamate a implementare alcune misure operative, tra cui:

1. Creazione di una sezione dedicata alla trasparenza sul sito istituzionale, dove inserire non solo gli avvisi pubblici ma anche gli atti relativi allavvio delle consultazioni preliminari.
2. Contenuto minimo dellatto di avvio della consultazione, che dovrebbe indicare:

• Lo scopo dellindagine di mercato o della consultazione;
• Un link che rinvii agli eventuali avvisi pubblici successivi.

1. Verifica della corretta tempistica: è fondamentale che lavvio della consultazione venga pubblicato con tempi congrui, così da garantire una partecipazione effettiva degli operatori economici interessati.

In definitiva, lintroduzione del comma 2-bis allarticolo 50 del D.lgs. 36/2023, operata dal Decreto Legislativo 209/2024, rappresenta un passo significativo verso una maggiore trasparenza e correttezza nelle procedure sottosoglia.

Lobbligo di pubblicazione dellavvio della consultazione preliminare, pur ispirandosi a previsioni già esistenti, introduce una fase procedurale autonoma e distinta dagli avvisi pubblici, contribuendo a rafforzare il principio di pubblicità e a prevenire prassi discrezionali non regolamentate.

Per le stazioni appaltanti, ladeguamento a questa nuova disposizione richiederà interventi organizzativi mirati, finalizzati a garantire la piena conformità al nuovo quadro normativo.

A cura della Redazione di TuttoGarePA del 17/01/2025