La ricorrente contesta la regolarità dellofferta del raggruppamento aggiudicatario per violazione dello specifico limite dimensionale richiesto per la relazione tecnica dei servizi/forniture offerte.
Il Tar respinge il ricorso in quanto, anche se fosse stata prevista tale clausola, essa sarebbe stata violativa del principio di tassatività delle clausole di esclusione. E, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente.
Questo quanto stabilito da Tar Campania, Salerno, Sez. I, 09/01/2025, n. 30:
5. Né la stazione appaltante avrebbe potuto, infine, strutturare una clausola escludente di tal specie o prevederla come causa di irregolarità dellofferta, in quanto sarebbe stata violativa del principio di tassatività della clausole di esclusione, introdotto tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nellambito dei requisiti di ordine speciale nellarticolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), in funzione strumentale rispetto al fondamentale principio dellaccesso al mercato, di cui allarticolo 3 d.lgs. n. 36/23. Ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303, che ha ritenuto che «nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente articolo 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16»).
6, Ed invero, in giurisprudenza è stato affermato che la clausola «che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dellofferta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con linteresse della stessa Amministrazione a selezionare lofferta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta lesclusione dellofferta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui allarticolo 97 Cost., potendo consentire ad unofferta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sullofferta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con linteresse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà diniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla comodità desame dellamministrazione (così espressamente Cons. Stato n. 4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020). Anche lAnac con la delibera n. 402 del 26/05/21, resa nellambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. Lindicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, lesclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod[ OMISSIS ] dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla lesclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che lofferta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018) » (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 12303/2024 cit.). Tale principio vale, afortiori, nella fattispecie in esame, in quanto parte ricorrente intende attribuire alla clausola addirittura portata escludente o invalidante le parti della relazione tecnica asseritamente non rispettose dei limiti prescritti dalla legge di gara.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/01/2025 di Roberto Donati