La garanzia provvisoria risultava mancante dellindicazione di validità per 270 giorni dalla data di presentazione dellofferta e priva dellimpegno del garante a rinnovare la garanzia per 180 giorni nel caso in cui al momento della scadenza non fosse intervenuta laggiudicazione. Infine, risultava non conforme allo schema tipo approvato con decreto del Ministero dello Sviluppo Economico nel 2022.
La ricorrente riscontrava linvito dellAmministrazione producendo lappendice della garanzia nella quale lIstituto bancario confermava limpegno relativo alla garanzia e precisava gli aspetti mancanti nel documento allegato in origine.
La Commissione, tuttavia, rilevava come non fosse stata prodotta, nei termini previsti, idonea garanzia provvisoria rispondente a quanto previsto dal Disciplinare di gara, avente data certa di costituzione antecedente al termine di scadenza per la presentazione dellofferta e rilevava pertanto, lassenza della cauzione provvisoria. Con conseguente esclusione da parte dellorgano deputato della stazione appaltante.
Viene contestata lillegittimità dellesclusione.
Tar Lazio, Roma, Sez. III Ter, 23/12/2024, n. 23262 accoglie il ricorso:
9. Il ricorso è fondato nei termini appresso precisati.
10. In materia di garanzia provvisoria lart. 10 del Disciplinare ricalca in sostanza il contenuto dellart. 106 del D.Lgs. 36/2023 in materia di garanzie per la partecipazione alla procedura.
11. In base allart. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo(…); la mancata presentazione della garanzia provvisoria(…) è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (…).
Alla disposizione in parola è sottesa una ratio antiformalistica finalizzata ad evitare che, anche qualora sia rispettata la par condicio competitorum, le formalità imposte dalla procedura di gara prevalgano sul dato sostanziale qualitativo delle offerte presentate dagli operatori economici e, per eterogenesi dei fini, pregiudichino il risultato dellazione amministrativa.
12. La recente giurisprudenza ha chiarito che il soccorso integrativo o completivo di cui allart. 101, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 36/2023 mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente lofferta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico) (Cons. Stato, sez. V, n. 4984/2024) e prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per linesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 19040/2024; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 1429/2024).
13. Con riguardo alla garanzia provvisoria si aderisce allorientamento giurisprudenziale secondo cui linsufficienza o linvalidità della stessa costituisce una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, n. 4984/2024; n. 10274/2022; n. 366/2021).
14. Da tali coordinate ermeneutiche deriva che le carenze della garanzia provvisoria, diverse dalla mancata presentazione della stessa, le inesattezze e le divergenze di forma rispetto allo schema tipo di approvazione ministeriale possano essere sanate tramite il soccorso istruttorio integrativo o completivo di cui allart. 101, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 36/2023.
15. Nel caso in esame la garanzia provvisoria è stata costituita dalloperatore economico in data antecedente rispetto alla scadenza del termine di partecipazione alla procedura di gara e presenta delle carenze che, come noto, riguardano lesplicitazione degli impegni dellIstituto bancario fideiussore e la forma negoziale. Lappendice del 13 settembre 2024, seppur successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rappresenta il chiarimento dellintento negoziale espresso con la fideiussione tempestivamente prestata. Quindi, non si tratta della violazione dellobbligo di presentazione della garanzia, ma di una irregolarità del contenuto della stessa, rimediabile attraverso listituto del soccorso istruttorio integrativo o completivo. Tale rimediabilità si ricava dalla formulazione dellart. 101, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 36/2023, che regola in modo espresso lipotesi della mancata presentazione della garanzia provvisoria, prevedendo solo in tal caso, quale requisito di validità ai fini del soccorso istruttorio, lanteriorità della (data certa della) documentazione prodotta rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Da tale disciplina si ricava che latto integrativo della garanzia già rilasciata al momento della presentazione dellofferta è ammissibile, anche se cronologicamente successivo, qualora non modifichi lintento negoziale ma si limiti unicamente a chiarirlo, sopperendo a carenze che non incidono sullesistenza della garanzia stessa.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/12/2024 di Roberto Donati