Si presume che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del nuovo codice

Consorzio Stabile viene escluso per violazioni tributarie della consorziata esecutrice.

In primo grado il ricorso avverso lesclusione viene respinto.

In appello il Consorzio lamenta che non può essere imputato ad un consorzio stabile di non avere comunicato, ai fini dellattivazione dellistituto rimediale di cui allart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, le violazioni tributarie di una consorziata esecutrice di cui non era a conoscenza al tempo della presentazione dellofferta.

Consiglio di Stato, Sez. V, 29/11/2024, n. 9596 respinge lappello:

Lart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, in attuazione dellart. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dallart. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura dappalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 953.

Al fine di evitare leffetto escludente, lart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 ammette, a certe condizioni, che il consorzio stabile possa sostituire o estromettere i propri componenti, fatta salva limmodificabilità dellofferta (è fatta salva limmodificabilità sostanziale dellofferta presentata, così il comma 2). In particolare il comma 2 (in combinato disposto con il comma 3) dispone che se un consorzio stabile, con riferimento alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono, si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui allarticolo 1003, esso può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva limmodificabilità sostanziale dellofferta presentata. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura dappalto mentre Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, loperatore economico è escluso con decisione motivata (sempre il comma 2).

Le violazioni fiscali di cui al presente profilo di censura rientrano nellambito di applicazione del suddetto istituto in quanto, appunto, sono qualificate come violazioni fiscali ai sensi dellart. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023 e risultano commesse da una consorziata esecutrice di un consorzio stabile, rendendole rilevanti ai sensi dellart. 65 comma 3.

Nondimeno listituto rimediale di cui allart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone, al fine di superare leffetto escludente per il consorzio stabile che si siano verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dellofferta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dellofferta e il venir meno, prima della presentazione dellofferta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o limpossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dellaggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dellofferta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dellofferta (comma 1).

Non essendo qui contestato che le violazioni siano state commesse prima della presentazione delle offerte, risulta integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dellart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che è connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi prima della presentazione dellofferta. In tal caso lofferente, per beneficiare dellistituto rimediale, è onerato di comunicare lesistenza della causa escludente in sede di presentazione dellofferta.

Non è contestato che il Consorzio non abbia reso tale dichiarazione in sede di presentazione dellofferta.

Pertanto è addebitabile allappellante, e non alla stazione appaltante, la mancata attivazione del rimedio disciplinato nellart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che consente ai consorzi stabili (oltre che ad altri offerenti) di sostituire o estromettere la consorziata esecutrice al fine di evitare lesclusione.

Né, a fronte del suddetto dato normativo, che impone espressamente allofferente di comunicare alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dellofferta, può essere addebito alla stazione appaltante di non avere comunicato allofferente le suddette irregolarità fiscali. Risulta quindi infondata la doglianza relativa alla violazione del contraddittorio, fondata sullomessa comunicazione al Consorzio della sussistenza di violazione tributarie definitivamente accertate a carico della consorziata […] al fine di consentire allo stesso di porre in essere le misure sananti idonee ad assicurare la permanenza in gara.

Manca quindi il presupposto, cioè la comunicazione della sussistenza della causa escludente in sede di presentazione dellofferta, per lattivazione del rimedio volto a superare il ricorrere della causa escludente accertata con il qui gravato provvedimento.

Detta circostanza non può essere superata dallasserita mancata conoscenza da parte del Consorzio appellante della situazione della propria consorziata esecutrice.

Il consorzio stabile presenta unofferta unitaria, della quale si assume la responsabilità, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso. Il consorzio stabile ha infatti una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza lausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (Ad. plen. 2021 n. 5)

La stazione appaltante si interfaccia quindi con una soggettività giuridica unica.

La stessa decisione di costituire il consorzio e di farne parte rientra nella sfera giuridica dei componenti del consorzio, i quali si assumono la responsabilità di avere riposto fiducia negli stessi, creando una soggettività giuridica che su detti rapporti si fonda e che costituisce linterfaccia rispetto ai terzi.

Le problematiche interne e la trasparenza dei relativi rapporti non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dallunicità dellofferta e dalla responsabilità solidale, in linea con le sopra richiamate caratteristiche dellistituto.

Si presume che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui allart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

La disciplina nazionale, nello stabilire che loperatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, non ammette scusanti per il consorzio stabile che ignorava la causa di esclusione di uno dei componenti.

In ogni caso, anche a ritenere che la posizione della consorziata esecutrice sia simile a quella dellimpresa ausiliaria, nei termini rappresentati dallAdunanza plenaria, che comunque ha sottolineato anche la differenza (in termini di minore intensità del rapporto), perché una causa escludente verificatasi prima della presentazione dellofferta può essere sanata attraverso il meccanismo rimediale di cui allart. 63 par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE (e allart. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023) non è sufficiente lignoranza del motivo di esclusione ma è altresì necessario che detta ignoranza non sia addebitabile a mancanza di diligenza, e quindi non sia colposa.

La Corte di giustizio ha applicato listituto della sostituzione a una causa escludente (per false dichiarazioni) riguardante unimpresa ausiliaria nellambito di un rapporto di avvalimento (sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020), sulla base del principio di proporzionalità, che deve essere considerato nellapplicazione di una causa escludente facoltativa.

Secondo la Corte di giustizia, il primo presupposto dellapplicabilità della fattispecie sanante è il fatto che lofferente ignorasse lesistenza del motivo espulsivo (senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione).

In secondo luogo lAmministrazione, per verificare la possibilità di sostituzione dellausiliaria, è tenuta a effettuare una valutazione concreta e individualizzata dellatteggiamento del soggetto interessato (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019), prendendo in considerazione i mezzi di cui lofferente disponeva per verificare lesistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La Corte di giustizia ha quindi condizionato la possibilità di sanare la posizione attraverso la sostituzione dellausiliaria alla prova che la mancata conoscenza della situazione impeditiva non sia addebitabile a mancanza di diligenza da parte dellofferente (operatore economico ausiliato): se il giudice del rinvio confermasse laffermazione dellRTI -OMISSIS- secondo cui la condanna penale del dirigente dellimpresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nellestratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva allRTI -OMISSIS- di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza, con la conseguenza che, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato allarticolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La valutazione della mancanza di diligenza presuppone, secondo limpostazione della Corte di giustizia, non solo che lofferente non abbia fatto fede solo su quanto dichiarato dal soggetto colpito dal motivo espulsivo (nella specie la dichiarazione resa in gara dallimpresa ausiliaria ai sensi dellart. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016) ma anche che la verifica di quanto dichiarato sia avvenuta sulla base di un dato oggettivo, lestratto del casellario giudiziale poi risultato interessato dalla condanna penale nel caso esaminato dalla Corte, che lofferente si presume abbia consultato (prima della presentazione dellofferta).

Pertanto, anche a volere che la presunzione di conoscenza delle cause di esclusione che riguardano lausiliario non sia assoluta ma relativa, e ammetta quindi una prova contraria, la presunzione po essere superata solo provando la incolpevole ignoranza, cioè un dato oggettivo.

La suddetta impostazione non solo è foriera di una maggiore efficienza dellintero sistema ma compulsa una maggiore diligenza dellofferente, che è indotto a approfondire la posizione dei soggetti con i quali collabora prima della presentazione dellofferta, così avvedendosi per tempo di eventuali ragioni escludenti che possono superare.

Anche a ritenere che detta impostazione possa riferirsi ai rapporti fra consorzio stabile e consorziata esecutrice, nonostante non vi sia una piena analogia di situazioni e benché sia stata resa dalla Corte a una causa facoltativa di esclusione, che richiede il vaglio di proporzionalità, mentre è qui controversa una causa escludente obbligatoria, nondimeno non si ravvisano i presupposti per lutilizzo dello strumento rimediale.

Lappellante, infatti, non ha apportato dati oggettivi a supporto della non conoscenza delle violazioni fiscali, se non la dichiarazione della consorziata esecutrice (paragonabile alla dichiarazione resa in gara dallimpresa ausiliaria ai sensi dellart. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016, su cui si è pronunciata la Corte di giustizia).

La difesa del Consorzio appellante si appunta proprio su detta circostanza, dando per scontato che, in sede di presentazione dellofferta, potessero bastare, le dichiarazioni, non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato.

11.3. Pertanto, anche considerando detta seconda prospettiva (che comunque si fonda su una pronuncia resa su un caso diverso, come detto), il profilo di censura è infondato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/11/2024 di Roberto Donati