Lapplicazione postuma del CCNL voluto dalla stazione appaltante da parte dellaggiudicataria, occorsa dopo la stipula del contratto con questultima e dopo linterlocuzione con i sindacati, si riverbera sul mero piano dellesecuzione delle prestazioni discendenti dal contratto, risolvendosi in un comportamento della parte privata, e non dellAmministrazione resistente, che non può dunque essere oggetto di sindacato. In merito allapplicazione dellarticolo 11 comma 4 si segnala il principio stabilito dallodierna sentenza del Tar Catania.
La ricorrente contestava la mancata presentazione della dichiarazione di equivalenza tra CCNL da parte della ditta controinteressata prevista dallarticolo 11 comma 4 del Codice, nonché il mutamento del CCNL applicato al proprio personale da parte della ditta controinteressata rispetto a quanto dichiarato in sede di domanda, in fase di esecuzione, con conseguente modifica postuma dellofferta.
Il Tar Catania non concorda con i motivi della ricorrente.
Certo è che, dopo Tar Brescia, Sez. II, 01/10/2024, n. 773, anche questa sentenza dimostra come anche sullarticolo 11 comma 4 vi siano molti aspetti ancora da chiarire.
Questo quanto stabilito da Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 19/11/2024, n. 3833:
12.1. Venendo al secondo e ultimo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha dedotto una prima censura con cui ha contestato i seguenti aspetti: i) la ditta controinteressata non avrebbe allegato, alla propria offerta, la dichiarazione di equivalenza di cui allart. 11, co. 4, del nuovo codice degli appalti, che sarebbe necessaria ogni qual volta loperatore economico intenda applicare, al personale utilizzato per lesecuzione dellappalto, un CCNL diverso da quello indicato nella lex specialis, senza sottacere che neppure lAmministrazione avrebbe compiuto alcuna verifica di equivalenza rispetto a quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di domanda di partecipazione; ii) sotto diverso ma concorrente profilo, la controinteressata, nonostante la chiara indicazione circa il CCNL che avrebbe inteso applicare in caso di aggiudicazione della gara (Multiservizi), ha poi inopinatamente deciso, in sede di esecuzione, di applicare quello inizialmente individuato dal Policlinico negli atti di gara (Cooperative sociali), con indebita modifica postuma dellofferta.
Il motivo non coglie nel segno, essendo financo irricevibile per quanto attiene allaspetto sub i).
Avuto riguardo alla tardività della parte di censura proposta dalla parte ricorrente solo con il secondo ricorso per motivi aggiunti, il Collegio deve rilevare come nel provvedimento di aggiudicazione gravato con latto introduttivo del giudizio, a pag. 3 segnatamente, viene riportato come la p.a. abbia preso atto che ………… ha prodotto un progetto di assorbimento con il quale ha garantito lassunzione di tutto il personale attualmente impiegato nellappalto e, ai sensi dellart. 11 comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023, ha dichiarato lequivalenza delle tutele per i lavoratori ai quali verrà applicato il CCNL Multiservizi .
In sostanza, con il provvedimento di aggiudicazione parte ricorrente è stata sin da subito nelle condizioni di comprendere come, da un lato, la controparte avesse prodotto, unitamente alla domanda di partecipazione, una dichiarazione di equivalenza tra il CCNL che avrebbe inteso applicare e quello voluto dalla stazione appaltante e, dallaltro lato, che questultima non avesse ravvisato lesigenza di effettuare alcun approfondimento valutativo ulteriore su tale dichiarazione, ritenendola congrua.
Si tratta di aspetti, dunque, che parte ricorrente avrebbe potuto (rectius, dovuto) contestare sin da subito, e non in via successiva col secondo atto di motivo aggiunti, con conseguente irricevibilità di unazione processuale di tal fatta.
Per completezza di trattazione, va rilevato come solo con memoria finale, parte ricorrente abbia altresì contestato, per la prima volta, la discrasia esistente tra la dichiarazione di parte controinteressata di applicare il CCNL Multiservizi e laffermazione resa in sede di offerta, dove avrebbe precisato di aver tenuto conto, ai fini della sua formulazione, del CCNL contemplato dallAmministrazione resistente.
La contestazione di tale aspetto, oltre che irricevibile le ragioni già in precedenza esplicitate, si palesa essere anche inammissibile, in quanto veicolata con mero scritto difensivo conclusionale anziché con unimpugnativa debitamente notificata alle controparti e depositata agli atti del fascicolo processuale telematico.
Per quanto attiene allaspetto sub ii), poi, va evidenziato come lapplicazione postuma del CCNL voluto dalla stazione appaltante da parte dellaggiudicataria, occorsa dopo la stipula del contratto con questultima e dopo linterlocuzione con i sindacati, si riverberi sul mero piano dellesecuzione delle prestazioni discendenti dal contratto, risolvendosi in un comportamento della parte privata, e non dellAmministrazione resistente, che non può dunque essere oggetto di sindacato in questa sede giurisdizionale, non residuando alcun profilo di illegittimità di un potere di tipo amministrativo.
Peraltro, neppure è ipotizzabile che il mutamento occorso possa incidere, ex post e a titolo modificativo, sullofferta della parte controinteressata che, si ribadisce, è stata incentrata su una situazione di equivalenza tra CCNL che non avrebbe potuto comportare un esito diverso della gara, con conseguente carenza di interesse di parte ricorrente a contestare siffatto profilo.
La prima censura del secondo ricorso per motivi aggiunti è, dunque, in parte irricevibile mentre in parte è comunque infondata, se non inammissibile, così come sopra evidenziato.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/11/2024 di Roberto Donati