Lappellante evidenzia come il Tar, da un lato, abbia riconosciuto come lofferta presentata dalla contro interessata fosse effettivamente errata, dallaltro senza alcuna motivazione, abbia accettato e fatte proprie le considerazioni contenute nella memoria di costituzione della stazione appaltante relativamente alla marginalità dellerrore dellofferta.
Viceversa, secondo lappellante, in materia di gare ad evidenza pubblica, come quella in esame, vige il principio generale dellimmodificabilità dellofferta una volta scaduto il termine previsto dalla legge di gara per la sua presentazione.
La stazione appaltante, in dispregio dei principi di imparzialità e buon andamento, ha consentito che la società contro interessata già aggiudicataria della gara modificasse la propria offerta per un errore che certamente non è definibile come da consolidata giurisprudenza errore materiale eventualmente sanabile.
Tale circostanza determinerebbe la illegittimità delloperato della stazione appaltante che, in luogo di procedere alla esclusione dalla gara della società contro interessata ha consentito che la stessa sanasse un errore sostanziale e non certamente materiale della propria offerta tecnica.
Consiglio di Stato, Sez. VII, 04/11/2024, n. 8746 respinge lappello:
Lappello è infondato.
Osserva il Collegio, preliminarmente, che non è revocabile in dubbio il principio di segretezza delle offerte e dellapertura delle offerte tecniche prima di quelle economiche.
Tale principio ha levidente finalità di evitare che lapertura delle offerte economiche prima di quelle tecniche possa determinare illegittimamente una rimodulazione, ove sussista discrezionalità, dei punteggi tecnici, al fine di alterare lesito della gara.
Tuttavia, avuto riguardo ai primi due motivi di appello, e alla luce di quanto detto, non discende che in caso di modesto errore, come nel caso di specie, dellofferta tecnica, consegua lesclusione dalla gara.
Non può essere in altre parola esclusa, nei limiti sopra indicati, lemendabilità di un eventuale errore, in quanto le esigenze di garanzia della procedura sono già salvaguardate dalla prima espressione valutativa che ha condotto allattribuzione dei primi punteggi.
Affermare che ad ogni ipotesi di minimale errore dellofferta tecnica – scoperto quando già si era proceduto allapertura delle offerte economiche- consegua linemendabilità della proposta progettuale tecnica, non appare conseguenze congruente con il principio generale come sopra indicato (la cui validità il Collegio ribadisce) per tre ragioni:
il principio della apertura delle offerte tecniche cronologicamente antecedente allapertura di quelle economiche, ha, come prima chiarito, il precipuo fine di evitare lattribuzione di punteggi alle offerte tecniche parametrati rispetto alle economiche, in modo da fare conseguire il punteggio complessivo più alto al concorrente che si vuole favorire: ma ciò è ben difficile –se non impossibile- che accada quando cè già stata una prima espressione di giudizio sullofferta tecnica poi rivalutata a seguito della scoperta dellerrore, salvo ipotizzare uno stravolgimento della primigenia valutazione (che nel caso di specie non è certamente avvenuta);
se in sede di prima valutazione si può ipotizzare una latitudine valutativa della SA che – nellipotesi di conoscenza pregressa dellofferta economica porti a valutazioni di favore di taluna offerta tecnica, ciò risulterebbe estremamente improbabile quando già la prima valutazione è stata espressa, e in ogni caso il controllo giudiziale, rapportato alle due differenziate valutazioni sulla medesima offerta tecnica (in un momento cronologicamente successivo emendato dallerrore) avrebbe buon giuoco nel rilevare patologiche espressioni della predetta discrezionalità, fossanche soltanto comparando la seconda valutazione con la prima;
nel caso di specie, è tata la stessa appellante a chiedere, seppur in forma subordinata, la rivalutazione dellofferta tecnica errata (errata in parte minimale, si ripete, e non certo costituente aliud pro alio) per cui, contestarla ex post, senza neanche ipotizzarne la inesattezza nel merito sfiora il venire contra factum proprium ;
In sintesi, non si ravvisa nella fattispecie lipotesi che in sede di rivalutazione il seggio di gara abbia capovolto lesito della gara, considerato anche il vistoso scarto tra le due prime classificate.
Accedere alla tesi sostenuta dallappellante, da cui conseguirebbe in ogni caso lesclusione e la ripetizione della gara, sarebbe peraltro contrario agli immanenti principi di risultato e di fiducia.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/11/2024 di Roberto Donati