È nullo l’accordo con cui sia subappaltata al 100% l’esecuzione dell’opera (e l’offerta è anomala)

Il Tar Sicilia ribadisce (ove mai ve ne fosse bisogno) che è nullo laccordo con cui sia affidata a terzi lintegrale esecuzione delle lavorazioni appaltate. Il subappalto al 100% non è ammesso, e dalla nullità dellaccordo discende lanomalia dellofferta.

Limpresa ricorrente contesta come laggiudicataria, in sede di riscontro alla richiesta di fornire i giustificativi dellofferta, abbia prodotto due offerte dei subappaltatori, rendendo noto di voler affidare lintegrale esecuzione dei lavori previsti dallappalto a soggetti terzi.

Lamenta inoltre lillegittimità dello schema di scrittura privata allegato al bando di gara, il quale consentiva ai partecipanti di subappaltare al 100% le attività dedotte nelloggetto dellappalto, per contrasto con lart. 119 del nuovo Codice.

Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 17/10/2024, n. 3408 accoglie il ricorso ed annulla laggiudicazione:

6. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

7. Lart. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dallarticolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo laccordo con cui a terzi sia affidata lintegrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.; viene pertanto sancita la nullità degli accordi con cui laggiudicatario di un appalto pubblico affidi ai terzi subappaltatori lintegrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.

Ciò che è avvenuto nel caso di specie………………..

Si osserva altresì che la controinteressata ha offerto un ribasso dasta del 48,88% e quindi un corrispettivo di appalto – considerando la base dasta pari a € 792.301,22 e gli oneri di sicurezza non ribassabili di € 20.771,99 – di € 425.796,38, al lordo degli oneri di sicurezza; inoltre, in sede di giustificazione dellofferta, la controinteressata ha dichiarato i costi generali nel 15% (ossia € 63.869,45) e lutile dimpresa nel 10% (ossia € 42.579,63). Pertanto, il costo complessivo dei lavori è stato indicato dalla controinteressata nellimporto complessivo di € 319.347,29 che corrisponde sostanzialmente (essendo, anzi, di poco inferiore) agli importi dovuti ai due subappaltatori pari a € 305.061,30 e a € 15.000,00.

Da quanto esposto, discende che i due accordi con i subappaltatori devono considerarsi nulli per contrasto con la norma di cui allart. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023.

8. Dalla nullità dei contratti di subappalto discende come conseguenza che lofferta presentata dalla controinteressata andava considerata anomala e, pertanto, esclusa dalla Commissione di gara. Come già esposto, infatti, in sede di giustificazione dellofferta, la controinteressata si è giustificata unicamente facendo riferimento alle offerte pervenute dai subappaltatori, mentre non ha offerto ulteriori elementi a sostegno della propria offerta; una volta che allora gli accordi di subappalto vengono dichiarati nulli ne discende che la verifica di anomalia avrebbe dovuto concludersi negativamente per la controinteressata, non avendo la stessa presentato adeguati elementi a sostegno della propria offerta. Invero, lart. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023, dedicato alle offerte anormalmente basse, prevede espressamente che la stazione appaltante esclude lofferta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se lofferta è anormalmente bassa in quanto: […] b) non rispetta gli obblighi di cui allarticolo 119; nel vigore del vecchio codice degli appalti, si veda in termini C.G.A.R.S, sez. giurisd., 7 marzo 2022, n. 289, ove si afferma che …leventuale invalidità del contratto di subappalto rileva in termini generali in fase esecutiva e nella procedura di gara solo in quanto incida sullanomalia dellofferta.

9. Né potrebbe sostenersi la validità di tali accordi in forza delle previsioni della legge di gara.

Invero, lo schema di scrittura privata allegato al bando di gara – laddove, allart. 15, prevede la facoltà per laggiudicatario di subappaltare integralmente le prestazioni oggetto di appalto – deve essere considerato illegittimo per violazione di legge.

Né, ancora, potrebbe sostenersi che la ricorrente fosse tenuta ad una immediata impugnazione del bando di gara; da consolidata giurisprudenza, infatti, lonere di immediata impugnazione delle clausole illegittime di un bando di gara sussiste solamente con riferimento alle cd. clausole immediatamente escludenti che sono esclusivamente quelle che non permettono la formulazione di unofferta economica e quindi la partecipazione alla procedura, ma non anche quelle che alterano la par condicio tra i concorrenti in quanto ingiustamente avvantaggiano uno dei concorrenti (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 05/06/2024, n. 5050 secondo cui Ai fini della individuazione delle clausole del bando di gara che devono essere immediatamente impugnate, la tipologia delle clausole cd. escludenti è circoscritta a quelle che precludano ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di unofferta; laddove, invece, le clausole semplicemente penalizzanti perché lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti, vanno impugnate in una al provvedimento di aggiudicazione); nella presente controversia, invero, la clausola della legge speciale che consentiva il subappalto al 100 % non ha impedito alla ricorrente di formulare la propria offerta economica e quindi di partecipare alla procedura di gara, ma ha concretizzato la sua lesività nel momento in cui la controinteressata, avvantaggiandosi di tale illegittima previsione, ha formulato unofferta economica con la quale ha affidato integralmente ai subappaltatori lesecuzione dei lavori oggetto di appalto. Con particolare riferimento alla tematica del subappalto, è stato invero notato che le disposizioni del bando di gara che pongono limiti al suo utilizzo non impediscono la partecipazione alla procedura di gara; […] infatti, listituto del subappalto, ai sensi dellart. 105, d.lgs. n. 50/2016, non attiene a un requisito di partecipazione (rilevando piuttosto nella successiva ed eventuale fase di esecuzione del contratto) né di per sé è idoneo a precludere in termini astratti e aprioristici la possibilità, per loperatore, di formulare unofferta economicamente conveniente e valutabile favorevolmente dalla stazione appaltante, di modo che la previsioni limitative del subappalto contenute nella lex specialis – a differenza di quelle inerenti ai requisiti di partecipazione – non assumono automaticamente e in quanto tali una portata escludente (TAR- Palermo, Sez. III, 23 luglio 2021, n. 2283); il che vale ancora di più nelle ipotesi in cui, così come avvenuto nel caso di specie, il bando di gara, anziché prevedere limiti allutilizzo del subappalto, ne consenta un utilizzo al 100%.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/10/2024 di Roberto Donati