Laggiudicataria, pur essendosi impegnata in sede di offerta tecnica alla prestazione di complessive 199.527,17 ore per lo svolgimento del servizio, ha indicato come costo della manodopera il prodotto risultante dalla moltiplicazione del costo orario medio per un valore – diverso e considerevolmente inferiore rispetto a quanto offerto – pari a complessive sole 162.259,16 ore.
La sentenza di primo grado ha stabilito che per la quantificazione del costo della manodopera occorreva invece tener conto del monte ore contrattuale indicato in offerta, ossia il reale impegno assunto dalla concorrente in sede di gara.
Il monte ore cui fa riferimento lappellante non esprime infatti leffettivo costo del lavoro che laggiudicataria dovrà sostenere nel corso dellesecuzione della commessa, che tenga conto dei costi necessari a far fronte alle assenze del personale per ferie, malattie, permessi studio e permessi sindacali.
È, dunque, errato nel metodo il calcolo del costo della manodopera prescelto dallimpresa.
Laggiudicataria avrebbe dovuto moltiplicare il costo orario medio per il numero di ore contrattuali offerte, solo così potendo assicurare lespletamento del servizio secondo le modalità per le quali si era impegnata contrattualmente nei confronti dellAmministrazione. Per cui, posto che le ore richieste dalla Stazione appaltante nel capitolato erano da qualificarsi come ore contrattuali, laggiudicataria avrebbe dovuto, una volta utilizzato il monte ore effettivo ai fini del calcolo del costo orario medio, così giustificando lo scostamento rispetto ai valori ufficiali (risultante dalle tabelle ministeriali), moltiplicare tale costo orario per le ore contrattuali offerte (pari nella specie a 199.527,17).
Il Consiglio di Stato fa riferimento in particolare alla sentenza Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2021, n. 3200, e respinge lappello, confermando la sentenza di primo grado.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. VII, 15/10/2024, n. 8265:
7.9. Né può condividersi lassunto dellUniversità secondo cui, qualificando come fattori il costo orario medio (ottenuto utilizzando il monte ore effettivo quale divisore) e il monte ore teorico, verrebbero calcolati due volte i costi delle sostituzioni.
7.9.1. Anche sul punto la sentenza è conforme alla consolidata giurisprudenza (oltre alla pronuncia del Consiglio di Stato sez. V, 22 novembre 2022, n.10272 richiamata dalla sentenza si veda, in particolare, Cons. Stato, V, 20 aprile 2021 n. 3200, la quale in caso analogo ha ritenuto del tutto errata loperazione di moltiplicazione del costo orario medio già ribassato con un monte ore a sua volta (ed illegittimamente) ridotto ).
8. Mette conto, infatti, evidenziare che sul tema la giurisprudenza ha costantemente affermato i seguenti principi pienamente estensibili alla fattispecie concreta (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1509; Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1220; Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 8990; Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2022, n. 10272 e Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2021, n. 3200), chiarendo che:
– il monte ore contrattuale si riferisce al rapporto tra stazione appaltante e appaltatore, ovvero alla quantità di prestazioni che il secondo dovrà erogare a favore della prima: si tratta, in buona sostanza, dellobbligazione principale dellappaltatore nellambito del sinallagma contrattuale tra le parti, che si riverbera sui profili obbligatori del contratto;
– il monte ore teorico si riferisce al rapporto tra lavoratore e datore di lavoro, ovvero allobbligazione principale del lavoratore nellambito di un rapporto dimpiego;
– le ore mediamente lavorate (o monte ore effettivo) rilevano ai fini della congruità dellofferta nella logica delle tabelle ministeriali: al costo medio annuo del personale viene applicato un divisore inferiore rispetto a quello puramente teorico, al fine di determinare un costo orario più elevato, idoneo a coprire anche la frazione di costo che lappaltatore dovrà sostenere per sostituire il personale assente (per malattia, ferie e altre evenienze): ciò in quanto lappaltatore medesimo dovrà comunque garantire il servizio in caso di assenze del personale al fine di adempiere integralmente allobbligazione assunta verso la stazione appaltante in base al monte ore contrattuale indicato in offerta; solo questultimo, dunque, esprime il tempo reale del servizio per cui la concorrente si è impegnata contrattualmente in sede di offerta;
– lindividuazione del monte ore contrattuale costituisce, dunque, parametro numerico di riferimento per lo svolgimento del giudizio di congruità dellofferta
– lofferta delle ore teoriche da parte della concorrente esprime, invece, limpegno a contrattualizzare in maniera adeguata il personale, avendo riguardo anche alle ore per le cd. sostituzioni necessarie in riferimento ad evenienze quali ferie, festività e malattie;
– il monte ore effettivo (determinato delle ore annue mediamente lavorate ricavate mediante riduzione del monte ore teorico complessivo della percentuale di assenza dedotta dallimpresa) può essere utilizzato ai fini del calcolo del costo orario medio, così giustificando leventuale scostamento rispetto ai valori ufficiali (risultanti dalle tabelle ministeriali);
– il costo medio orario così determinato (che include anche i costi delle sostituzioni) deve essere poi moltiplicato con le ore contrattuali offerte (che rappresenta il monte ore concreto di espletamento del servizio): è, dunque, errata loperazione di moltiplicazione del costo orario medio già ribassato con il monte ore effettivo, ovvero per un valore a sua volta ridotto come sopra precisato;
– infatti, se il monte ore effettivo ben può essere utilizzato per giungere alla determinazione del costo orario medio, ovvero quale divisore, tale costo va poi però moltiplicato per le ore contrattuali, che rappresentano leffettivo costo che limpresa deve sostenere per lo svolgimento della commessa e per cui si è impegnata contrattualmente (anche a far fronte alle necessarie sostituzioni per le varie evenienze sopra indicate);
– diversamente, ovvero utilizzando come moltiplicatore il valore inferiore delle ore effettive annuali alla Stazione appaltante risulterebbe assicurato limpegno nel servizio di un tempo concreto reale significativamente inferiore rispetto alle ore annuali (c.d. monte ore contrattuale) che la concorrente nella propria offerta tecnica si è impegnata a erogare nellesecuzione dellappalto (ricevendo, per tale aspetto del progetto, anche il corrispondente punteggio);
– in definitiva, il costo della manodopera va determinato dalle ore contrattuali offerte in gara dalla concorrente, sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo;
8.2. Alla luce dei riportati principi, deve dunque ritenersi che laggiudicataria avrebbe dovuto assumere a riferimento, sia per la valutazione dellofferta tecnica, sia per il calcolo del costo complessivo della manodopera, solo il valore delle ore contrattuali: tale elemento non solo è conforme alle previsioni della lex specialis di gara (anche in termini di monte ore del personale già impiegato e da riassorbire in applicazione della prevista clausola sociale), ma soprattutto è corrispondente allimpegno contrattuale assunto dalla concorrente nei confronti della Stazione appaltante.
Per converso, lindicazione del valore delle ore lavorate annuali, ricavato sottraendo dalle ore contrattuali offerte tutte le ore di assenza del personale titolare, non esprime affatto limpegno contrattuale, ovvero il numero di ore che la ditta deve comunque garantire nella commessa anche per il tramite delle sostituzioni.
Ne consegue che non è corretto sviluppare il calcolo del costo della manodopera moltiplicando il proprio costo orario medio (riveniente dalla riduzione delle ore annue toriche di cui alle tabelle ministeriali) per il monte ore effettivo annuo (rinveniente dalla riduzione del monte ore contrattuale offerto in sede di gara): ciò costituirebbe, infatti, inammissibile duplicazione della medesima operazione di riduzione effettuata sulle due voci che determinano il costo complessivo della manodopera, che ne risulta, quindi, doppiamente ribassato, determinando un vizio insanabile dellofferta che la rende del tutto inattendibile (in tali esatti termini si veda Cons. Stato, V, 3200/2021 cit.).
9. Né, daltra parte, a diversa conclusione potrebbe giungersi sulla scorta delle pronunce richiamate dallappellante. Infatti, i principi ivi affermati non conducono a una diversa decisione della presente controversia, vertente sullindividuazione della corretta modalità per il calcolo del costo del lavoro complessivo ai fini della congruità dellofferta.
Si tratta, invero, di sentenze che non accennano ai temi oggetto di causa, soffermandosi su diverse questioni, e che comunque non affermano principi opposti a quelli sopra riportati, statuiti dalla giurisprudenza richiamata.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/10/2024 di Roberto Donati