I consorzi di cooperative di produzione e di lavoro sono diversi dai consorzi stabili

I consorzi di cooperative sono caratterizzati da una disciplina peculiare, ed è loro riconosciuta una flessibilità operativa funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dellappalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa.

Essi si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anchessa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative di secondo grado); con la conseguenza che le consorziate designate per lesecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta lunico contraente.

Questo quanto ribadito da Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 02/10/2024, n. 5171:

10. Rileva, nel caso di specie, in primo luogo la disposizione di cui allart. 48 comma 7 del d.lgs. 50/2016, più volte richiamata dalle parti in controversia, la cui interpretazione sia letterale che sistematica conduce, specie se si valorizza la peculiare natura giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ad escludere che possa applicarsi la sanzione dellesclusione dellofferta, invocata da parte ricorrente.

10.1. In particolare, lart. 48 comma 7, secondo periodo, prevede che i consorzi di cui allart. comma 2 lett. b (tra i quali rientra il ……. mandatario del RTI aggiudicatario) e lett. c (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. Con lintroduzione del successivo comma 7-bis ad opera dellart. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare unimpresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dellesecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dellesecutrice, dellobbligo di permanenza in capo allimpresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

10.2. La sussunzione della fattispecie nellalveo applicativo della norma appena richiamata consente di sgombrare il campo dalla diversa questione –sulla quale le parti del giudizio si sono a lungo soffermate, specie nelle memorie ex art. 73 comma 3 c.p.a. – del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa.

Tale istituto, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 lart. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per laffidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda infatti solo i consorzi stabili di cui allart. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non allofferta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente (che non sono oggetto della presente cognizione).

10.3. La differente disciplina applicabile alle due diverse tipologie di consorzi, cui si riferiscono rispettivamente le lettere b) e c) dellart. 45 del d.lgs. 50/2016), non riguarda però solo il cumulo alla rinfusa, ma emerge anche in relazione al rapporto tra i consorzi medesimi e le consorziate designate per lesecuzione nellambito delle procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dellappalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anchessa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative di secondo grado); con la conseguenza che le consorziate designate per lesecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta lunico contraente.

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa, già con la nota sentenza dellAdunanza Plenaria n. 14/2013, secondo cui il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dellesecuzione dei lavori, infatti, è tale che lattività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi. Limputazione dellattività delle consorziate al consorzio comporta diverse conseguenze giuridiche, sia in ordine alla responsabilità per inadempimento che, come riferito, si imputa solo in capo al consorzio di cooperative (il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nellambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dellesecuzione dei lavori, è tale che lattività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14) Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505); sia in relazione alla impossibilità da parte della impresa consorziata designata per lesecuzione di far valere il requisito della capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione per commesse future, essendo la prestazione riferibile solo al Consorzio di cooperative (Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).

Tale imputazione giuridica dellattività esterna, ivi compresa lesecuzione contrattuale, comporta peraltro che, anche prima dellintroduzione dellespressa previsione di cui al comma 7-bis dellart. 48 (e applicabile a tutti i consorzi), era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza resta estranea allofferta (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sullorganizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che, proprio valorizzando lunità soggettiva collettiva dei consorzi rispetto alle consorziate designate e declinando in senso estensivo i principi di cui allAdunanza Plenaria n. 2/2022, la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

10.4. Se si applicano le coordinate ermeneutiche sopra richiamate alla fattispecie concreta, è doveroso concludere pertanto che la designazione di unimpresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dellappalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della invalidità dellofferta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dellimpresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dellofferta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dellunico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, immanente al sistema dellamministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che lazione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dellobiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), e idoneo a fungere quale supporto interpretativo della normativa previgente applicabile alla fattispecie de qua, anche se positivizzato come noto solo nellart. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. 36/2023); la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dellappalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; lart. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, lindeterminatezza dellofferta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che lunico contraente della stazione appaltante che ne assume limpegno è il medesimo consorzio.

11. In conclusione vanno rigettati i ricorsi per motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la indeterminatezza, alternatività, non univocità e irrealizzabilità dellofferta, come già indicato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/10/2024 di Roberto Donati