Cons. Stato, III, ord 11 settembre 2024, n. 7518 solleva la questione di costituzionalità dellart. 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione dellart. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore allimporto di cui allarticolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dellappalto.
Rinviando allattenta lettura integrale della pronuncia, il filo logico seguito dal Collegio è il seguente:
- la previsione recata dallart. 48-bis incide, in omaggio ad una ratio squisitamente esattiva, specificamente sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni prescrivendo la sospensione del pagamento superiore a tale soglia, e persegue chiaramente lobiettivo di assicurare effettività alla pretesa impositiva e preservare gli interessi erariali in fase esattiva.
- In tale orbita assiologica, la fissazione di una soglia estremamente bassa, come quella individuata dapprima a 10 mila euro (sino al 31 dicembre 2017) e, successivamente, ribassata allimporto pressoché bagatellare di 5 mila euro rappresenta una opzione regolatoria estremamente razionale, dal momento che realizza, al pari della compensazione civilistica, una semplificazione istantanea dei rapporti di dare e avere e riduce lattività solutoria a quanto strettamente dovuto alla luce dellapprezzamento omnicomprensivo delle partite creditorie e debitorie tra settore pubblico e creditore privato.
- la soglia, viceversa, non è razionale ai fini dellesclusione dalle procedure di gara: La sproporzione in termini oggettivi si dispiega in re ipsa: tale debitum fiscale, consolidatosi ex ante, determina lesclusione tout court da una gara milionaria, mentre se fosse emerso ex post, a valle dellintegrale esecuzione delle obbligazioni contrattuali, avrebbe comportato la sola sospensione in parte qua del pagamento con distrazione della somma dovuta a favore dellagente della riscossione, previo esperimento del rituale pignoramento presso terzi.
- Tale esito non pare trovare giustificazione né nella ratio legis intrinseca – ossia, il perseguimento dellintegrità e affidabilità delloperatore economico con cui la P.A. si ritrova a contrattare – né nella ratio legis estrinseca, di indole fiscale, tesa a perseguire la compliance impo-esattiva.
- Se è vero che lesclusione dalla procedura evidenziale i costituisce una reazione ordinamentale necessitata e consequenziale alla riscontrata carenza di un requisito di ordine generale e difficilmente può essere assimilata ontologicamente ad una sanzione amministrativa stricto sensu intesa, vero è anche che campeggia comunque sullo sfondo della causa di esclusione un meccanismo improntato a forte rigidità che parifica situazioni diversissime tra loro (violazioni tributarie milionarie poste su un piede di parità con quelle bagatellari, con linvariabile reazione espulsiva dalle gare pubbliche, a prescindere dal rispettivo valore).
- Si dubita quindi della proporzionalità sub specie di necessità della misura adottata dal legislatore per tarare lautomatismo escludente previsto per le fattispecie di irregolarità fiscali definitive: necessità che desta perplessità a mente delle indicazioni più ampie e comprensive del diritto unionale in sede di esercizio della deroga facoltativa ( chiara sproporzione…piccoli importi di imposte ) e vieppiù stride con misure alternative già divisate dal legislatore nazionale per fattispecie contigue (i.e violazioni non definitivamente accertate), in senso meno drastico e sbilanciato in modo da non rappresentare un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del privato, in questo caso conculcato nella libera esplicazione del proprio diritto alliniziativa economica a cagione dellesclusione irrimediabile da una gara di rilevante entità.
- Si rende pertanto necessario un intervento correttivo per ricondurre lautomatismo legale a effetto escludente di cui allart. 80, co. 4 primo e secondo periodo nei binari dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza consiste nellinserzione di una chiara previsione di principio che àncori la determinazione della soglia escludente al valore dellappalto, sulla falsariga del congegno divisato dal settimo periodo e inverato, infine, dal D.M. 28 settembre 2022.
La questione, nonostante il riferimento allabrogato d.lgs. 50/2016, è di estrema attualità, in quanto identico meccanismo è oggi previsto dallart. 94, c. 6 del d.lgs. 36/2023.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/09/2024 di Roberto Donati