Secondo la ricorrente lAmministrazione avrebbe infranto i principi di trasparenza ed imparzialità, perché i dirigenti comunali, pur avendo predisposto la documentazione di gara ed approvato i verbali, avevano fatto parte della commissione giudicatrice, rispettivamente, come presidente e come componente. Sarebbe, altresì, illegittima lautoinvestitura nellincarico da parte del soggetto che ha nominato i membri dellorgano valutatore.
In realtà il nuovo Codice innova rispetto al d.lgs. n.50/2016, puntando ad una presenza interna di commissari, con eventuale ricorso a funzionari di altre amministrazioni e, solo in caso di indisponibilità di queste figure, a professionisti esterni.
Per cui Tar Liguria, Sez. I, 29/08/2024, n. 600 così stabilisce:
3.4. Da ultimo, il V) mezzo non può trovare accoglimento, in quanto si fonda sul previgente art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che stabiliva unincompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione.
Sennonché gli artt. 51 e 93 del d.lgs. n. 36/2023 hanno eliminato la fattispecie dellincompatibilità endoprocedimentale, superando lidea che i funzionari occupatisi dellappalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dellaggiudicataria. Come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti, infatti, si è al contrario ritenuto che essi, conoscendo in maniera approfondita loggetto della commessa, possano individuare più agevolmente lofferta migliore.
La recente opzione legislativa si rivela, oltretutto, coerente con la figura del dirigente negli enti locali, giacché lart. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per ladozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara (sul punto cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 aprile 2024, n. 6546; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 6 febbraio 2024, n. 2290).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/08/2024 di Roberto Donati