I presupposti su cui la PA deve fondare la propria decisione di escludere un concorrente per carenze nellesecuzione di un precedente contratto, sono il tempo trascorso dallinadempimento nonché la gravità del medesimo inadempimento.
Il giudizio della stazione appaltante deve in ogni caso basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nelladempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare loperatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici.
Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 01/08/2024, n. 6908:
7. Tanto ulteriormente premesso nel merito, con il primo motivo di appello, la ……… evidenzia lingiustizia e illegittimità della risoluzione a monte (da cui sarebbe poi scaturita la decisione di esclusione qui oggetto di gravame) che sarebbe imputabile a condotte dello stesso Comune (in particolare, per la mancata richiesta di talune autorizzazioni – quella ai Vigili del Fuoco – ma anche per carenze progettuali della stessa progettazione esecutiva a base di gara redatta dal Comune nonché per il mancato anticipo delle somme dovute). La difesa di parte appellante ha inoltre evidenziato di aver eseguito numerosi appalti in cui committente era la medesima amministrazione sempre con piena soddisfazione di questultima, salvo in unoccasione in relazione alla quale le parti hanno sottoscritto un verbale transattivo senza riconoscimento di responsabilità. Al riguardo si osserva che:
7.1. Dopo lentrata in vigore del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, ai fini dellesclusione dalla gara di un operatore economico non è più richiesto che la risoluzione contrattuale per inadempimento, eventualmente disposta a suo carico in occasione di pregresse commesse, abbia raggiunto il carattere di definitività (mediante ossia la sua non contestazione oppure una conferma di tipo giudiziale);
7.2. Del resto la Corte di giustizia UE, con sentenza della sez. IV, 19 giugno 2019, causa C-41/18, ha escluso che un siffatto potere discrezionale di esclusione possa essere paralizzato dalla mera proposizione di un ricorso, da parte di un concorrente, avverso la risoluzione contrattuale da questultimo subita in relazione ad un precedente contratto pubblico;
7.3. Dunque si può ritenere ormai superata la questione delleventuale impugnazione del provvedimento di risoluzione contrattuale quale ragione ostativa allesclusione del concorrente;
7.4. I presupposti su cui la PA deve adesso fondare la propria decisione di escludere un concorrente ai sensi del nuovo art. 80, comma 5, lettera c-ter, sono il tempo trascorso dallinadempimento nonché la gravità del medesimo inadempimento;
7.5. Il pregresso errore professionale e le connesse circostanze di fatto debbono essere valutate in termini di pertinenza e di rilevanza rispetto alloggetto e allentità della gara in corso da cui si dovrebbe disporre lesclusione delloperatore attinto da risoluzione contrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730);
7.6. In tale ambito la stazione appaltante esercita un potere ampiamente discrezionale che, come tale, è suscettivo di sindacato giurisdizionale sotto il profilo della manifesta illogicità e della palese erroneità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730, cit.);
7.7. Un simile giudizio della stazione appaltante deve in ogni caso basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nelladempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare loperatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici (Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730, cit.);
7.8. In siffatta direzione, va senzaltro condivisa la tesi della difesa dellamministrazione comunale secondo cui il giudice amministrativo deve accertare non già la sussistenza dellillecito contrattuale (la cui delibazione spetta al giudice ordinario), bensì la ragionevolezza, proporzionalità e non pretestuosità dellesclusione dalla gara disposta dallAmministrazione con finalità precauzionale ;
A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/08/2024 di Roberto Donati