Il caso
Linvito ad una procedura di gara viene rivolto ad unimpresa:
a) neocostituita interamente posseduta e amministrata dal socio del gestore uscente, peraltro legato da vincoli familiari con laltro socio, nonché amministratore unico del gestore uscente;
b) la cui offerta tecnica replica in larga parte i contenuti dellofferta del gestore uscente;
c) che fa integralmente affidamento sui requisiti e sulle capacità del gestore uscente, mediante avvalimento;
Lappalto è aggiudicato a detta impresa.
La stazione appaltante, a seguito del parere dellA.N.A.C. n. 567 in data 6 dicembre 2023, ritenuta sussistente una elusione fraudolenta del principio di rotazione nellaffidamento degli appalti sotto soglia, ha comunicato alloriginario aggiudicatario lesclusione per applicazione dellart. 95, comma 1, lett. d, decreto legislativo n. 36/2023 , il quale adisce il giudice amministrativo per lannullamento dellesclusione.
Il giudizio
T.A.R. Sicilia, Catania, 08 luglio 2024, n. 2476 respinge il ricorso:
Invero, il provvedimento di esclusione impugnato risulta motivato (per relationem) mediante la integrale condivisione degli argomenti esposti dallA.N.A.C. nel citato parere n. 567 in data 6 dicembre 2023, la quale ha evidenziato quanto segue: a) a ridosso della trasmissione della lettera di invito è stata costituita ad hoc una nuova società (odierna ricorrente e aggiudicataria), amministrata dal socio del contraente uscente nonché fratello dellamministratore di questultimo; b) tale società, essendo di nuova costituzione, ha stipulato un contratto di avvalimento con il contraente uscente; c) loperatore che si è aggiudicato lappalto, quindi, non soltanto risulta legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dellimpresa uscente ma è anche detentore di quota di capitale sociale nellimpresa precedente aggiudicataria; d) la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.
Il Collegio ritiene che si tratti di elementi fortemente indicativi dellelusione del principio di rotazione, a partire dalla circostanza che la società aggiudicataria (odierna ricorrente) sia stata costituita pochi giorni prima dellespletamento della procedura, avviando la propria attività proprio al momento del ricevimento della richiesta di offerta. Tale circostanza lascia presumere che il socio unico e amministratore – il quale già era titolare di altra impresa, in forma individuale, operante nel settore (e in passate gestioni affidataria del servizio) nonché titolare del 30% del capitale sociale del gestore uscente, abbia appositamente costituito una nuova impresa, dotata di giuridica autonomia rispetto alla ditta individuale ed alla società precedente aggiudicataria, per poter operare liberamente sul mercato in esame senza incorrere nei limiti imposti dal principio di rotazione degli operatori economici. Lesistenza di uno stretto legame familiare tra Omissis e Omissis, amministratore del gestore uscente (della quale il primo è anche socio), corrobora la comunione di interessi e linterdipendenza delle due imprese, in quanto è la concomitanza di plurimi fattori significativi e convergenti – vicende societarie (nuova costituzione della società aggiudicataria), partecipazione al capitale sociale del gestore uscente e legami di parentela tra gli amministratori – che ben può assumere valenza di prova indiziaria in ordine al reciproco condizionamento tra le imprese, tale da agevolare la formulazione delle offerte e laggiudicazione dellappalto.
Tale quadro indiziario trova, ab externo, conferma nella coincidenza formale e sostanziale, per ampie parti, dellofferta tecnica presentata in gara dalla odierna ricorrente con quella formulata dal gestore uscente, nellambito del precedente appalto, la quale appare indicativa dellasimmetria informativa di cui laggiudicataria ha beneficiato, anche a discapito degli altri operatori economici del settore.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/07/2024 di Elvis Cavalleri