Il Supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT con il parere del 21 giugno 2024 n. 2714 ha risposto al seguente quesito:
In buona sostanza, lo jus variandi entro il c.d. quinto dobbligo , che per decenni aveva trovato la sua naturale fonte direttamente dalla legge, oggi per i contratti pubblici è condizionato ad una espressa previsione da inserire nei documenti di gara, non contempla una possibile opzione di variante in aumento con valenza pubblicistica , bensì una prescrizione di natura meramente negoziale ed avente effetto esclusivamente tra le parti contraenti, con cui la stazione appaltante nellipotetica eventualità in cui si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino al quinto dellimporto contrattuale si riserva il diritto di imporne allappaltatore lesecuzione alle originarie condizioni. Daltra parte, proprio la circostanza che tale previsione operi anche nel caso in cui si renda necessaria una diminuzione delle prestazioni, conferma a nostro a vviso, lerrore presente nel Bando tipo Anac. Ed, in ogni caso, non sarebbe comunque configurabile una opzione di variante con valenza pubblicistica , in quanto restano fermi tutti i presupposti per legittimare le varianti in corso dopera prescritti ed elencati dal medesimo art. 1320 del D. Lgs. 36/2023. Premesso e considerato quanto sopra, si chiede come ci si debba comportare per lindividuazione della soglia e per lacquisizione del CIG, nel caso in cui sia stata inserita la previsione del quinto dobbligo in aumento, ovvero se tale importo debba essere o meno computato nel valore globale dellappalto.
Risposta aggiornata
Come noto, lANAC, nel Bando tipo n. 1/2023 per laffidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo , ha ritenuto che nel valore stimato dellappalto va compreso anche il c.d. quinto dobbligo. Le ragioni di questa scelta sono esplicate nella Relazione illustrativa del Bando-tipo in parola, secondo cui rispetto alle precedenti versioni del bando tipo e alle indicazioni fornite sul punto dallAutorità con il Comunicato del Presidente del 23/3/2021, è stata adottata una diversa interpretazione dellarticolo 120, comma 11, del codice, sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa. In tale documento, infatti, è stata evidenziata la necessità di prevedere il c.d. quinto dobbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica. Sulla base di tale indicazione, la fattispecie è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dellarticolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dellappalto . Pertanto, il quinto dobbligo va ricompreso nel valore stimato dellappalto ex art. 14, co. 4, d.lgs. 36/2023.
Fonte: Supporto Giuridico Servizio Contratti Pubblici del MIT 02/07/2024