Il Tar Lombardia accoglie il ricorso avverso Deliberazione del Consiglio che dispone di procedere allacquisizione di una partecipazione societaria ed allaffidamento in house providing del servizio di igiene urbana ed ambientale e servizi connessi a favore di una controllata della società di cui si acquisiscono le azioni.
Tra i motivi di ricorso si ritiene violato lart. 5, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 (sulle forme di consultazione pubblica), sostenendosi che lavvenuta pubblicazione dello schema di atto deliberativo allalbo pretorio online e sul sito web del Comune per 17 giorni consecutivi senza neppure prevedere un successivo termine entro il quale poter presentare osservazioni, sarebbe stata inidonea a consentire la presentazione di osservazioni da parte degli interessati.
Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 25/06/2024, n. 1973 accoglie il ricorso:
Il terzo motivo di ricorso è fondato.
Lart. 5, comma 2, del n. 175/2016, prescrive che Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate .
La previsione normativa detta una specifica regola in relazione al procedimento di adozione della deliberazione comunale di affidamento in house di un servizio. Gli enti infatti devono prevedere ( secondo modalità da essi stessi disciplinate ) forme di consultazione pubblica in modo da consentire agli operatori del settore interessati allaffidamento in gestione del servizio di formulare idonee e tempestive osservazioni in ordine alla scelta comunale di adottare il modulo procedimentale dellin house che esclude, invece, il ricorso al mercato per laffidamento in gestione dello stesso.
Lente è quindi chiamato a disciplinare e individuare lo strumento ( forme ) in grado di assicurare la consultazione degli operatori e ciò implica, necessariamente, sia la previa pubblicazione dello schema di atto deliberativo tramite mezzi di comunicazione in grado di garantire leffettiva diffusione della scelta amministrativa agli operatori sia la previsione di un termine entro cui poter formulare, da parte degli interessati, osservazioni di metodo e di merito a quella scelta.
Dalla deliberazione consiliare impugnata emerge che lo schema di atto deliberativo, con i relativi allegati, è stato depositato presso la segreteria Comunale e pubblicato allalbo pretorio e sul sito web del Comune dal 17 ottobre 2023 al 2 novembre 2023 . Dunque lo schema di atto deliberativo è stato unicamente pubblicato per 17 giorni allalbo pretorio e sul sito web del Comune, senza la previsione di un termine entro il quale poter presentare osservazioni.
Ad avviso del Collegio la pubblicazione allalbo pretorio e sul sito web del Comune, senza indicazione di un termine per le osservazioni, non costituisce una forma idonea di consultazione pubblica ai sensi dellart. 5, comma 2, d.lgs. 175/2016.
La forma di comunicazione dello schema di deliberazione che è stato prescelto (pubblicazione allalbo pretorio e sul sito web) non assicura infatti che gli operatori del settore possano venire a conoscenza della volontà del Comune di procedure allaffidamento di un proprio servizio tramite il modulo dellin house. Tale forma di comunicazione è infatti generica in quanto è riservata, per legge, alla pubblicazione degli atti deliberativi del Comune, mentre il legislatore ha imposto, per il procedimento di affidamento in house, una forma di comunicazione specifica sia in relazione al contenuto sia in relazione ai suoi destinatari.
Inoltre, agli operatori non viene offerta la possibilità di presentare osservazioni, né vien indicata la forma e il termine entro cui le osservazioni possono essere presentate.
Del resto, la circostanza che durante il periodo di pubblicazione sia pervenuta losservazione di un (solo) operatore del settore non è di per sé idonea a dimostrare linfondatezza della censura poiché la disposizione normativa detta condizioni minime effettive di partecipazione amministrativa che devono essere garantite in astratto dallamministrazione comunale a tutti gli operatori del settore, a prescindere dalla circostanza che poi di fattogli operatori si avvalgano di tali garanzie.
Laccoglimento del terzo motivo di ricorso, attesa la sua natura assorbente in quanto il vizio intacca la legittima formazione del procedimento di adozione della deliberazione impugnata, comporta lassorbimento degli altri motivi dal momento che lamministrazione, in sede di ri-esercizio del potere, è tenuta a riattivare il procedimento, emendato dal vizio accertato, dalla fase in cui è stata accertata lillegittimità.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/06/2024 di Roberto Donati