Lodierna T.A.R. Liguria, I, 25 giugno 2024, n. 462 affronta una questione problematica dellart. 104 del CODICE che avevamo già avuto modo di rilevare (vedi questo articolo).
La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 aveva distinto due tipologie di avvalimento riconducibili allart. 89 del citato Codice:
– quello tecnico-operativo finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria lindicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
– quello di garanzia finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dellimpresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per lavvalimento operativo.
Il Collegio rileva invece che lart. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dellavvalimento che non comprende più la tipologia di garanzia.
Il primo comma, infatti, configura loperazione negoziale dellavvalimento come obbligo da parte dellimpresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali precisando poi che deve essere prevista lindicazione specifica delle risorse messe a disposizione .
Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per lart. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale limpresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dellausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento .
Ciò chiarito, il Collegio ha però precisato che
Lespunzione dellavvalimento di garanzia dallart. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, linapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di affidamento .
La conclusione è netta:
Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dalloperatore economico, è tuttora ammessa in forza dellapplicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/06/2024 di Elvis Cavalleri