Nel respingere lappello il Consiglio di Stato evidenzia come la differente impostazione dellart. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dellart. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 28/05/2024, n. 4732:
15. Occorre procedere, a questo punto, allesame della censura relativa allavvalimento premiale.
15.1. Anchessa è infondata e le statuizioni del TAR meritano conferma.
15.2. Lappellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente lart. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.
15.3. Come noto, prima dellentrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato lammissibilità dellavvalimento c.d. premiale , in virtù del quale lavvalimento interviene sia nellintegrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nellambito della valutazione dellofferta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dallausiliaria allausiliata. Andava invece escluso lavvalimento premiale che avesse lesclusivo scopo di far conseguire allausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dellofferta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
15.4. Lart. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente lavvalimento premiale ma, comè evidente, non è norma di interpretazione autentica.
15.5. Va osservato che nellimpostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dellavvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
a) lindicazione del tipo contrattuale dellavvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
b) la previsione della normale onerosità del contratto con lammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dellimpresa ausiliaria;
c) lattenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nellambito dellavvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
15.6. La differente impostazione dellart. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dellart. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
15.7. La tesi dellappellante si risolve nel chiedere a questo Giudice di ricavare una norma per via interpretativa non già da una singola disposizione, isolatamente presa, ma da una pluralità di disposizioni combinate (combinato disposto strettamente inteso). Esempio paradigmatico di combinato disposto è quello che deriva dalla combinazione, appunto, di una disposizione interpretativa (di interpretazione autentica) e della disposizione interpretata. Ma ciò che osta a una operazione interpretativa di questo tipo è lindubbia estraneità dellart. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici al novero delle norme di interpretazione autentica.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/05/2024 di Roberto Donati